บทที่ 1

บทนำ

 

            กฎหมายเป็นกฎเกณฑ์อย่างหนึ่งของสังคม กล่าวคือสังคมซึ่งเป็นที่รวมของคนหมู่มากอาจมีทั้งคนดีและคนเลยปะปนกันอยู่ จึงมีความจำเป็นที่จะต้องมีการวางระเบียบหรือกฎเกณฑ์แห่งความประพฤติของมนุษย์ในสังคมเพื่อให้มนุษย์สามารถใช้ชีวิตร่วมกันอย่างสงบสุข ระเบียบหรือกฎเกณฑ์เหล่านี้มีอยู่หลายอย่างด้วยกัน เรียกรวมๆ กันว่าระเบียบของสังคม ซึ่งได้แก่ จารีตประเพณีและกฎหมาย

            จารีตประเพณี คือ ระเบียบแบบแผนความประพฤติของมนุษย์ที่มนุษย์ปฏิบัติสืบต่อกันมา โดยปกติแล้วขนบธรรมเนียมประเพณีนั้นเป็นสิ่งที่มุ่งถึงการกระทำภายนอกของมนุษย์เป็นกฎเกณฑ์ที่บังคับเอากับพฤติกรรมที่มนุษย์แสดงออกมา จารีตประเพณีนั้นอาจเป็นเรื่องเล็กน้อย เช่นการที่เราพบบุคคลอื่น อาจจะมีการทักทายกัน หรือการที่เราเข้าไปในวัด ในโบสถ์ จะต้องถอดรองเท้า หรือจารีตประเพณีในเรื่องของการแต่งงานในเรื่องของการหมั้น อย่างของไทยเรามีการที่จะต้องไปสู่ขอจากฝ่ายหญิง มีขันหมากมีสินสอด มีของหมั้นไปให้ฝ่ายหญิง ก็ถือว่าเป็นจารีตประเพณีอย่างหนึ่ง

            กฎหมายมีความสัมพันธ์กับจารีตประเพณีหลายประการด้วยกัน ประการแรก กฎหมายและจารีตประเพณีต่างก็เป็นกฎเกณฑ์ที่เป็นระเบียบของสังคมเหมือนกันมีจุดมุ่งหมายเพื่อให้สังคมมีความสุข แต่กฎหมายอาจจะมีลักษณะแตกต่างจากกฎเกณฑ์อื่นอยู่บ้างตรงที่กฎหมายมีโทษที่ค่อนข้างจะรุนแรงและเด็ดขาดกว่าสามารถนำมาใช้บังคับให้เกิดผลที่เป็นรูปธรรมได้ดีกว่า นอกจากนั้นแล้วกฎหมายเป็นกฎเกณฑ์อาจจะไม่สามารถเกิดขึ้นมาเองได้เหมือนกับปรากฎการณ์ธรรมชาติ เช่น ฝนตกแดดออกฟ้าร้องฟ้าผ่า แต่กฎหมายมีจุดกำเนิดที่ช่วยหล่อหลอมให้กฎหมายกลายมาเป็นกฎเกณฑ์ที่ใช้บังคับอยู่ในสังคม จุดกำเนิดหรือที่มาของกฎหมายเหล่านี้ก็คือศีลธรรม ศาสนา และจารีตประเพณี นั่นเอง

            จารีตประเพณีนี้ก็อาจจะนำมาบัญญัติไว้เป็นกฎหมายในภายหลังก็ได้โดยเฉพาะอย่างยิ่งอาจจะมีการโต้แย้งทะเลาะวิวาทกันในเรื่องของจารีตประเพณี รัฐก็อาจจะเข้ามาควบคุม เช่น อาจจะมีการไปแย่งชิงลูกเมียหรือทรัพย์สินของผู้อื่น ผู้ที่ได้รับความเสียหายก็อาจจะมีความรู้สึกรุนแรง โกรธแค้น ก็อาจจะใช้กำลังเข้าไปต่อสู้เพื่อป้องกันช่วยเหลือตัวเอง ซึ่งอาจจะเป็นเรื่องที่เกิดความสับสนยุ่งยาก ดังนั้นรัฐก็อาจจะเข้าไปแก้ไขโดยการที่จะไปดำเนินการเอากับผู้กระทำความผิดนั้นเอง เอาตัวมาลงโทษอาจจะมีการจำคุก กักขัง ประหารชีวิต หรืออาจจะขับออกไปจากสังคม คือ เนรเทศออกไปก็ได้ ดังนั้นการที่รัฐเข้ามาดำเนินการกับผู้ที่กระทำความผิดตามจารีพประเพณีเช่นนี้ก็คือว่าเป็นการเริ่มต้นการใช้อำนาจของสังคมเข้ามาบังคับตามประเพณี ซึ่งเรียกว่าเป็นกฎหมายประเพณีก็ได้ กฎหมายประเพณีเกิดขึ้นในระยะแรกๆ เป็นกฎเกณฑ์ความประพฤติที่รู้กันในบรรดาสมาชิกของสังคมว่าจะต้องไม่ไปยุ่งเกี่ยวกับลูกเมียของคนอื่น ไม่ไปทำร้ายร่างกายของคนอื่น ไม่ไปแย่งชิงทรัพย์สินของอื่น หรือจะแต่งงานกับบุคคลที่เรารักเราชอบต้องปฏิบัติตามประเพณี คือ ต้องไปสู่ขอกับพ่อแม่ของเขาสิ่งเหล่านี้ก็ประพฤติปฏิบัติกันมาเป็นเวลานานและก็มีเพิ่มเขึ้นเรื่อยๆ ก็อาจจะเป็นการยากที่ไม่สามารถที่จะจดจำจารีตประเพณีนั้นได้อย่างครบถ้วน ก็เลยมีการนำเอาจารีตประเพณีนั้นมาบันทึกไว้เป็นตัวอักษรหรือตัวหนังสือก็ได้

 

ความหมายของกฎหมาย

            กฎหมายนั้นอาจมีความหมายได้หลายอย่างสุดแต่ว่าเราจะมีแนวความคิดเกี่ยวกับกฎหมายนั้นอย่างไร ซึ่งจะต้องกล่าวถึงปรัชญาทางกฎหมายประกอบด้วย เพราะว่า แนวความคิดในเรื่องนี้มีอยู่หลากหลาย คือ

            แนวความคิดทางปรัชญากฎหมายธรรมชาติ (Natural Law) นักกฎหมายธรรมชาติมีอยู่หลายท่าน อาทิ เพลโต (Plato) อริสโตเติล (Aristotle) และซิเซโร (Cicero) ซึ่งมีความเห็นว่า กฎหมายเกิดขึ้นจากธรรมชาติเหมือนกับปรากฏการณ์อื่นๆ ของโลกเช่นฝนตก ฟ้าร้อง ฟ้าผ่า บางท่านก็เห็นว่ากฎหมายเกิดขึ้นจากการที่พระผู้เป็นเจ้ากำหนดขึ้นบางท่านก็เห็นว่าเกิดจากการผิดชอบชั่วดีของมนุษย์นั้นเอง แต่สรุปได้ว่าแนวความคิดของกฎหมายธรรมชาตินั้นมีความเชื่อมั่นมนุษย์สามารถนำเอากฎเกณฑ์ ความเห็นถูกผิดตามธรรมชาติ หรือความรู้สึกผิดชอบชั่วดีที่อยู่ในจิตใจของมนุษย์มาใช้เป็นกฎหมายเพื่อที่จะบังคับความประพฤติของมนุษย์ในสังคมให้อยู่ร่วมกันได้ กฎหมายธรรมชาติสามารถที่จะเอามาใช้ต่อสู้กับระบบเก่าๆ หรือความกดขี่ข่มเหง ความอยุติธรรมที่เกิดขึ้นในสังคม ตัวอย่างเช่น ถ้ามีการกดขี่ข่มเหงโดยระบบศักดินาระบบขุนนาง หรือระบบกษัตริย์ ก็สามารถที่จะนำเอากฎเกณฑ์ทางกฎหมายธรรมชาติมาต่อสู้ได้ เช่น ในเรื่องของการฆ่าคนผู้บริสุทธิ์ ทางนักกฎหมายธรรมชาติก็มีความรู้สึกว่า การฆ่าคนจะต้องเป็นความผิดเสมอ มนุษย์ไม่สามารถที่จะอ้างสิทธิใดๆ มาฆ่ามนุษย์ด้วยกัน แต่ฝ่ายผู้มีอำนาจก็อาจจะอ้างว่า เมื่อมีอำนาจรัฐสามารถปกครองประเทศแล้วก็มีอำนาจจะประหารชีวิตคนได้ ดังนั้นก็อาจใช้อำนาจประหารชีวิตคนโดยที่ไม่มีเหตุผลเลยก็ได้ในเรื่องนี้นักกฎหมายธรรมชาติก็จะต่อสู้ว่าเป็นสิ่งที่ผิด แต่ฝ่ายที่มีอำนาจก็จะต่อสู้ว่าเขาทำได้ เพราะฉะนั้นปัจจุบันจึงมีคนที่มองนักกฎหมายธรรมชาติหรือมองแนวความคิดทางด้านนี้เป็นเรื่องที่ค่อนข้างอุดมคติ และเป็นนามธรรม คือเข้าใจยากแต่ทฤษฎีนี้ก็ยังมีประโยชน์อยู่บ้าง อย่างน้อยก็สามารถที่จะใช้ต่อสู้กับฝ่ายปกครองที่ใช้อำนาจโดยไม่เป็นธรรมได้

            แนวความคิดทางด้านปรัชญากฎหมายฝ่ายบ้านเมือง (Positive Law) แนวความคิดนี้ได้รับอิทธิพลมาจากนักปราชญ์ชาวอังกฤษชื่อ จอห์น ออสติน (John Austin) นักปราชญ์สำนักนี้มีความเห็นว่ารัฐาธิปัตย์หรือผู้ปกครองนี้เป็นผู้ที่สามารถใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือในการที่จะปกครองบ้านเมือง และที่จะทำการปราบปรามผู้ที่ทำลายความสงบเรียบร้อยของบ้านเมืองได้ กฎหมายไม่ทำตามก็จะมีความผิดและได้รับโทษคือสำนักนี้ได้มองกฎหมายในลักษณะที่เป็นจริงในบ้านเมือง ก็จะเห็นได้ว่ากฎหมายที่เป็นจริงในบ้านเมืองก็คือกฎหมายที่ผู้มีอำนาจในการปกครองประเทศได้ออกคำสั่งให้ผู้ที่อยู่ภายใต้การปกครองไปปฏิบัติตาม ผู้ใต้ปกครองต้องปฏิบัติตามเสนอ ไม่มีสิทธิโต้แย้งว่าสิ่งนั้นถูกหรือผิดจะต้องทำตามที่เขาได้สั่งมานั้น ถ้าไม่ทำตามก็จะต้องได้รับโทษ แนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองเป็นแนวคิดที่คำนึงถึงอำนาจเป็นส่วนใหญ่คือผู้มีอำนาจในบ้านเมือง ถ้าออกกฎหมายแล้วก็เป็นเรื่องที่จะต้องทำตามเสมอ มิฉะนั้นก็ต้องได้รับโทษ

            แนวความคิดทางปรัชญากฎหมายฝ่ายสังคมนิยม (Socialist Law) ทางฝ่ายสังคมนิยมมี คาร์ล มาร์กซ์ (Carl Mary) และเลนิน (Lenin) เป็นผู้ที่มีอิทธิพลต่อแนวความคิดทางด้านนี้มาก พวกสังคมนิยมมีความเห็นว่า กฎหมายเป็นปรากฎการณ์ที่มีผลสะท้อนมาจากเศรษฐกิจและการเมืองคือเศรษฐกิจและการเมืองเป็นอย่างไร ก็จะบังคับให้กฎหมายเป็นไปอย่างนั้น ถ้าเศรษฐกิจเป็นแบบสังคมนิยม คือเน้นที่กรรมสิทธิ์ร่วมกันในสังคม ไม่เน้นให้ประชาชนมีกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินส่วนตัวแต่ควรเป็นของส่วนรวมกฎหมายก็จะเป็นไปในแนวทางนั้น

            นอกจากนี้สำนักความคิดทางสังคมนิยมก็ยังมีความเห็นว่ากฎหมายนั้นไม่ใช่สิ่งที่จำเป็นตลอดไปสำหรับสังคม จะมีความจำเป็นอยู่เพียงชั่วขณะหนึ่ง เพื่อจะจัดระเบียบและกลไกของสังคมต่างๆ เท่านั้น เมื่อสังคมของมนุษย์เราพ้นจากระบบทุนนิยมเข้ามาสู่ระบบสังคมนิยมแล้ว และในที่สุดเมื่อก้าวเข้าไปสู่ระบบคอมมิวนิสต์โดยสมบูรณ์แล้วกฎหมายก็สูญสิ้นไป ไม่มีความจำเป็นอีกต่อไป

            สำหรับแนวความคิดนี้ ปัจจุบันก็ยังมีอิทธิพลอยู่ในประเทศที่มีระบบการปกครองแบบสังคมนิยม ซึ่งมองกฎหมายว่าเป็นเครื่องมือของรัฐที่จะนำมาใช้ในอันที่จะทำให้ประเทศก้าวไปสู่ความเป็นสังคม ก้าวไปสู่ความเป็นคอมมิวนิสต์นั่นเอง แต่ในปัจจุบันแนวความคิดนี้ก็เปลี่ยนแปลงไป เราคงทราบกันดีอยู่แล้วว่าพวกสังคมนิยมก็เริ่มที่มีความคิดที่จะเข้ามาเป็นประชาธิปไตยมากยิ่งขึ้น อิทธิพลของแนวความคิดนี้ในปัจจุบันก็น้อยลงไปมาทีเดียว นอกจากนี้ก็ยังมีแนวความคิดอื่นๆ อีก เช่น แนวความคิดของสำนักประวัติศาสตร์มีความเห็นว่า กฎหมายนั้นไม่ได้เกิดจากมนุษย์ผู้ใดผู้หนึ่งเป็นผู้สร้างขึ้นมาไม่ได้เกิดจากความต้องการหรือเจตจำนงของบุคคลใดบุคคลหนึ่งแต่กฎหมายเป็นสิ่งที่เกิดจากความรู้สึกทางศีลธรรม ความผิดชอบชั่วดี และความเชื่อมั่นของประชาชาติ และค่อยๆ วิวัฒนาการไปในตัวของมันเอง เหมือนกับภาษาที่พูดในท้องถิ่นที่จะพัฒนาขึ้นมาเรื่อยๆ มีลักษณะเป็นการวิวัฒนาการทางประวัติศาสตร์นั่นเอง ดังนั้นกฎหมายของชนชาติใดก็ย่อมเป็นไปตามความรู้สึกของชนชาตินั้น จะไปเอากฎหมายของชนชาติอื่นมาใช้ในประเทศของตนซึ่งประวัติศาสตร์หรือความเป็นมาไม่เหมือนกันคงจะอามาใช้ไม่ได้ ดังนั้นสำนักประวัติศาสตร์จึงมีความเห็นว่า เนื้อหาของกฎหมายนั้นเป็นอดีตกาลทั้งหมดจะต้องศึกษาประวัติศาสตร์ ชีวิตความเป็นมา ประกอบกับศีลธรรม รู้สึกผิดชอบชั่วดีของชนในชาตินั้นและก็เอามาสร้างเป็นกฎหมาย

 

            ความหมายของกฎหมายที่ใช้ในประเทศไทย

            สำหรับประเทศไทยนั้น เนื่องจากมีการปฏิรูปกฎหมายในสมัยรัชกาลที่ 5  มีการส่งนักกฎหมายไปศึกษาต่อที่ประเทศอังกฤษเป็นจำนวนมาก นักกฎหมายชั้นนำในอดีตหลายท่านจบมาจากประเทศอังกฤษ รวมทั้งพระราชโอรสของรัชกาลที่ 5 พระองค์หนึ่ง คือ  พระบรมวงศ์เธอพระองค์เจ้ารพีพัฒนศักดิ์ กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์พระองค์ได้รับการยกย่องว่าเป็นบิดาของกฎหมายไทย ได้ทรงศึกษาวิชากฎหมายที่ประเทศอังกฤษพระองค์ได้นำหลักกฎหมายของประเทศอังกฤษมาใช้ในประเทศไทยหลายลักษณะด้วยกันรวมทั้งได้ทรงนำมาสอนในโรงเรียนสอนกฎหมายที่พระองค์ทรงตั้งขึ้นมาด้วย ดังนั้นหลักกฎหมายก็ดี แนวความคิดของอังกฤษที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายก็ดี แนวความคิดของจอห์น ออสติน ก็ดี ก็ได้เข้ามาในประเทศไทยในช่วงนั้น ดังนั้นความหมายของนักกฎฆมายได้รับรู้กันมาโดยตลอดก็เป็นความหมายที่ได้รับอิทธิพลมาจากประเทศอังกฤษหรือได้รับอิทธิพลมาจากแนวความคิดทางกฎหมายฝ่ายบ้านเมืองทั้งสิ้น

            ตามความหมายของกฎหมายที่ กรมหลวงราชบุรีฯ ได้ให้ไว้ กฎหมายคือคำสั่งทั้งหลายของผู้ปกครองว่าการแผ่นดินที่มีต่อราษฎรทั้งมวล เมื่อไม่ทำตามแล้วย่อมได้รับโทษนักกฎหมายที่เป็นลูกศิษย์ท่าน รวมทั้งที่เป็นอาจารย์ที่สอนกฎหมายในมหาวิทยาลัยก็ได้นำเอาแนวความคิดนี้มาปลูกฝังนักกฎหมายไทยในปัจจุบัน

            เราอาจจะสรุปได้ว่าความหมายของกฎหมายที่ใช้อยู่ในประเทศไทยปัจจุบันนี้ก็คือคำสั่งหรือข้อบังคับของรัฐาธิปัตย์ที่ได้บัญญัติขึ้นเพื่อใช้บังคับความประพฤติของพลเมืองที่อยู่ในรัฐหากผู้ใดฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามก็จะมีความผิดและถูกลงโทษ

 

ลักษณะของกฎหมาย

            จากความหมายดังกล่าว สามารถแยกลักษณะของกฎหมายออกได้เป็น 5 ประการด้วยกันคือ

            1) กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับ

            คำสั่งหรือข้อบังคับหมายถึงการแสดงออกซึ่งความประสงค์ของผู้มีอำนาจในลักษณะเป็นการบังคับให้บุคคลอีกคนหนึ่งกระทำการหรืองดเว้นกระทำการไม่ใช่การประกาศเชิญชวนเฉยๆ เช่นถ้าหากรัฐบาลเชิญชวนให้ประชาชนอนุรักษ์สิ่งแวดล้อมหรือให้ประชาชนใช้สินค้าที่ผลิตขึ้นในประเทศเพื่อเป็นการสงวนเงินตราต่างประเทศไว้ลักษณะเป็นการเชิญชวน ไม่ใช่ลักษณะคำสั่งหรือข้อบังคับ ก็จะไม่ใช่เป็นกฎหมายไปกฎหมายมีลักษณะที่สั่งให้กระทำ เช่น ห้ามกระทำ หรืออาจจะให้กระทำก็ได้ เช่นห้ามฆ่าคนห้ามลักทรัพย์ห้ามข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่น

            2) กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่มาจากรัฐาธิปัตย์

            คำว่ารัฐาธิปัตย์ มาจากคำว่า รัฐาอธิปัตย์ ซึ่งแปลว่าผู้มีอำนาจสูงสุดในประเทศกฎหมายจะต้องมาจากผู้มีอำนาจสูงสุดในประเทศ ไม่ว่าจะเป็นการปกครองในระบบใดก็แล้วแต่ ถ้าเป็นการปกครองในระบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ พระบรมราชโองการหรือคำสั่งของพระมหากษัตริย์ก็จะเป็นกฎหมาย เพราะมาจากอำนาจสูงสุด ถ้าเป็นการปกครองในระบบเผด็จการที่มีการปฏิวัติรัฐประหาร มีคณะปฏิวัติเข้ามาปกครองประเทศคำสั่งของคณะปฏิวัติก็ถือว่าเป็นกฎหมายได้ เพราะเขาเป็นผู้มีอำนาจสูงสุดในขณะนั้น

            ถ้าเป็นการปกครองในระบบประชาธิปไตย ซึ่งถือว่าอำนาจสูงสุดหรืออำนาจอธิปไตยมาจากประชาชน มีการแบ่งแยกอำนาจอธิปไตยออกเป็น อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการและประชาชนก็ใช้อำนาจนิติบัญญัติผ่านทางสภา ดังนั้นกฎหมายที่ออกมาจากสภานิติบัญญัติก็ถือว่าเป็นกฎหมายที่ออกมาจากผู้มีอำนาจสูงสุดของประเทศ ก็คือประชาชนเช่นเดียวกัน

            3) กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่ใช้ได้ทั่วไป

            กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่ใช้ได้ทั่วไปนั้น หมายความว่ากฎหมายเมื่อประกาศใช้แล้วจะใชับังคับได้ทั่วไป ไม่เฉพาะเจาะจงเพื่อประโยชน์ของบุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือกำหนดให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งต้องปฏิบัติตามเท่านั้น แต่กฎหมายจะใช้บังคับแก่บุคคลทุกคนเสมอภาค บุคคลทุกคนจะต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายโดยเท่าเทียมกัน

            4) กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่ใช้ได้เสมอไป

            คำว่าใช้บังคับได้เสมอไปนั้น หมายถึง เมื่อกฎหมายได้ประกาศใช้ออกมาแล้วก็จะใช้ได้ตลอดไปจนกว่ามีการยกเลิกกฎหมายนั้น ไม่ว่าเวลาจะผ่านไปนานเท่าใดก็ตามหรือกฎหมายฉบับใดเมื่อประกาศใช้มาแล้ว อาจจะไม่มีการนำมาใช้บังคับเป็นเวลานานหรือแม้จะไม่มีกรณีที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายนั้นๆ เกิดขึ้นก็ตาม ก็ถือว่ากฎหมายนั้นมีผลใช้บังคับอยู่

            5) กฎหมายจะต้องมีสภาพบังคับ

            เพื่อให้บุคคลปฏิบัติตามกฎหมาย ก็จำเป็นที่จะต้องมีสภาพบังคับ ถ้ากฎหมายไม่มีสภาพบังคับประชาชนก็อาจจะไม่เกรงกลัวและไม่ปฏิบัติตาม แต่ถ้าเกิดมีผลร้ายหรือมีการลงโทษก็อาจจะทำให้มีการเกรงกลัวต่อกฎหมายนั้น และในที่สุดก็ต้องปฏิบัติตามแต่คำว่าสภาพบังคับนั้นก็จะมีอยู่หลายประการด้วยกัน ทั้งในทางอาญาและในทางแพ่ง

            สภาพบังคับในทางอาญานั้น ก็มีอยู่หลายอย่าง ในปัจจุบันเรียกว่า โทษ เรียงตามลำดับหนักเบาดังนี้

1.      ประหารชีวิต

2.      จำคุก

3.      กักขัง

4.      ปรับ

5.      ริบทรัพย์สิน

ส่วนสภาพบังคับในทางแพ่งนั้น ก็แตกต่างกับทางอาญาเพราะว่าในทางแพ่งนั้นเป็นเรื่องที่เอกชนพิพาทกันในเรื่องต่างๆ เช่น หนี้ สัญญา ละเมิด ซึ่งไม่มีการกระทำความผิดที่ไปกระทบกระเทือนต่อความสงบเรียบร้อยของสังคม เมื่อเอกชนพิพาทกันในทางแพ่งการที่จะมาบังคับกันก็เป็นการบังคับผ่านทางศาลให้มีการชำระหนี้หรือชดใช้ค่าเสียหายซึ่งอาจจะเป็นการบังคับให้กระทำการ งดเว้นกระทำการหรืออาจจะมีการบังคับให้ส่งมอบทรัพย์สินก็ได้

 

 

บทที่ 2

วิวัฒนาการของกฎหมาย

 

            การศึกษา วิวัฒนาการหรือประวัติศาสตร์ของกฎหมาย จะช่วยให้เราเข้าใจกฎหมายได้ดีขึ้นเพราะในการบัญญัติกฎหมาย ผู้บัญญัติกฎหมายย่อมบัญญัติขึ้นเพื่อแก้ไขสถานการณ์อย่างใดอย่างหนึ่งหรือเพื่อส่งเสริมสิ่งใดสิ่งหนึ่งถ้าได้มีการศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมายด้วยความตั้งใจจริงแล้ว ก็จะเห็นเจตนารมณ์ของกฎหมายที่ออกใช้บังคับในสมัยนั้นๆ ดีว่ามีวัตถุประสงค์อย่างไร

            นอกจากนี้ประเทศไทยของเราได้รับอิทธิพลของระบบกฎหมายต่อประเทศอย่างมาก มีการนำเอาหลักกฎหมายต่างประเทศหลายลักษณะมาใช้ในกฎหมายไทย เราจึงควรศึกษาถึงวิวัฒนาการของกฎหมายต่างประเทศด้วยเพราะจะเป็นแนวทางให้เราทราบถึงที่มาและเจตนารมณ์ของกฎหมายเพื่อหาแนวทางที่จะศึกษาและใช้กฎหมายได้ถูกต้องยิ่งขึ้น

 

วิวัฒนาการของกฎหมายไทย

            กฎหมายไทยได้รับอิทธิพลมาจากพระธรรมศาสตร์ ซึ่งถือว่าเป็นกฎหมายของอินเดียโบราณ และมีวิวัฒนาการตามลำดับดังนี้

            1) กฎหมายสมัยกรุงสุโขทัย

            จากหลักฐานที่ค้นพบในหลักศิลาจารึกทำให้ทราบว่า ในสมัยกรุงสุโขทัยมีกฎหมายที่ใช้อยู่หลายลักษณะ เช่น กฎหมายลักษณะโจร กฎหมายปกครองว่าด้วยการยื่นเรื่องราวร้องทุกข์กฎหมายลักษณะทรัพย์และที่ดิน กฎหมายเกี่ยวกับมรดกและกฎหมายวิธีพิจารณาความ ฯลฯ เป็นต้น

            ในช่วงเวลาที่กรุงสุโขทัยเป็นราชธานีของไทยภาคกลางนั้น ทางลานนาไทยได้เริ่มสร้างอาณาจักรและตั้งเมืองเชียงใหม่เป็นราชธานีประมาณ พ.. 1835 มีการปกครองเป็นอิสระของตนเอง มีพระเจ้ามังรายเป็นกษัตริย์ปกครองอาณาจักรลานนาไทยกฎหมายที่ใช้ปกครองคือมังรายศาสตร์ ในมังรายศาสตร์นี้ปรากฏข้อความที่กล่าวถึงพระธรรมศาสตร์ เช่นเดียวกับข้อความในศิลาจารึก สาเหตุที่เรียกว่ามังรายศาสตร์ ก็คือเป็นเพราะพระเจ้ามังราย ซึ่งเป็นปฐมกษัตริย์ของอาณาจักรลานนาไทยได้ทรงโปรดให้จารึกกฎหมายที่ได้อิทธิพลมาจากพระธรรมศาสตร์รวมกับแนววินิจฉัยของพระองค์ มังรายศาสตร์จึงเป็นกฎหมายที่รวบรวมบทบัญญัติต่างๆ ทั้งทางแพ่งและทางอาญา และมีการกำหนดโทษไว้ด้วย เช่น ในทางอาญามีกฎหมายลักษณะวิวาท กฎหมายลักษณะใส่ความ กฎหมายลักษณะลักพากฎหมายลักษณะซ่อน อำและลัก ในทางแพ่งเช่นกฎหมายลักษณะหมั้น กฎหมายลักษณะสมรส กฎหมายลักษณะหย่า กฎหมายลักษณะมรดก กฎหมายลักษณะหนี้เป็นต้น

            2) กฎหมายสมัยกรุงศรีอยุธยา

            กฎหมายในสมัยกรุงศรีอยุธยามีลักษณะดังนี้

                        (1) คัมภีร์พระธรรมศาสตร์ ในสมัยกรุงศรีอยุธยาไทยเราได้นำเอาหลักพระธรรมศาสตร์มาจากมอญ พระธรรมศาสตร์นี้ถือว่าเป็นประกาศิตจากสวรรค์ซึ่งแสดงถึงสัจธรรมและความเป็นธรรม จึงมีความศักดิ์สิทธิและเป็นอมตะ โดยระบุถึงความสัมพันธ์ระหว่างรัฐและเอกชนมุ่งสร้างบรรทัดฐานแก่ผู้ปกครองที่จะนำไปใช้ในการปกครองพลเมือง

                        (2) พระราชศาสตร์ ถือเป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายไทยโบราณ ซึ่งได้แก่พระบรมราชวินิจฉัยในอรรถคดีของพระมหากษัตริย์ทั้งหลาย ซึ่งเกิดมีขึ้นและสะสมกันต่อๆ มามีจำนวนมากขึ้นเป็นอันมาก โดยหลักการว่าจำต้องสอดคล้องกับพระธรรมศาตร์ด้วยสำหรับเนื้อหาของพระราชศาสตร์นั้นเป็นเรื่องราวเกี่ยวกับกฎเกณฑ์แห่งการปฏิบัติราชการกฎมณเทียรบาล กฎเกณฑ์เรื่องที่ดินและสถานภาพบุคคลในสังคม

                        (3) กฎหมายอื่นๆ ที่พระเจ้าแผ่นดินตราขึ้นใช้บังคับ กฎหมายซึ่งพระเจ้าแผ่นดินทรงตราขึ้นเพื่อใช้บังคับ เช่น กฎหมายลักษณะอาญาราษฎร์ กฎหมายเหล่านี้เรียกชื่อรวมๆ กันว่า “พระราชกำหนดบทพระอัยการ หรือพระราชกำหนดกฎหมาย”

            3) กฎหมายสมัยกรุงรัตนโกสินทร์

            พระบาทสมเด็จพระพุทธยอดฟ้าฯ ทรงโปรดเกล้าฯ ให้ตั้งคณะกรรมการตรวจชำระกฎหมาย เพื่อแก้ไขความคลาดเคลื่อนและความไม่ยุติธรรมที่มีอยู่ในกฎหมายเก่ากฎหมายที่ได้ชำระสะสางนี้เรียกว่า “กฎหมายตราสามดวง” ที่เรียกเช่นนี้เพราะมีประทับตรา คชสีห์ ราชสีห์ และบัวแก้ว ซึ่งเป็นตราของสมุหนายก สมุหกลาโหมและโกษาธิบดี ต่อมากลายเป็นตราของกระทรวงมหาดไทย กลาโหมและต่างประเทศตามลำดับ กฎหมายตราสามดวงที่ได้ตรวจชำระใหม่นี้ประกอบด้วยพระธรรมศาสตร์พระราชศาสตร์ นอกจากนี้ยังบรรจุพระราชกำหนดบทพระอัยการไว้ด้วย

            ภายหลังจากที่มีการตรากฎหมายตราสามดวงแล้ว กฎหมายอื่นที่ตราขึ้นในสมัยรัชกาลที่ 1 คือ พระราชบัญญัติบ่อนเบี้ย

            ต่อมารัชกาลที่ 5 ทรงเสด็จขึ้นครองราชย์สมบัติ พระองค์ได้ทรงปฎิรูปศาลและจัดระบบกฎหมาไทยเสียใหม่ รวมทั้งได้ทรงแต่งตั้งคณะกรรมการตรวจชำระและร่างกฎหมายขึ้นเป็นครั้งแรกในปี พ.. 2440 ประกอบด้วยนักกฎหมายชายไทยและที่ปรึกษาชาวต่างประเทศ คระกรรมการได้ดำเนินการร่างกฎหมายที่สำคัญๆ โดยการนำเอาหลักการมาจากนานาอารยะประเทศ เช่น กฎหมายลักษณะอาญา กฎหมายแพ่งและพาณิชย์กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา พระธรรมนูญศาลยุติธรรม ฯลฯ ทำให้ประเทศไทยสามารถมีตัวบทกฎหมายและระบบกฎหมายที่ทันสมัยทัดเทียมกับนานาอารยะประเทศ และทำให้ประเทศมหาอำนาจทั้งหลายยินยอมยกเลิกสิทธิสภาพนอกอาณาเขตและข้อเสียเปรียบทางกฎหมายและศาลให้แก่ประเทศไทยในที่สุด

 

วิวัฒนาการของกฎหมายต่างประเทศ

            ระบบกฎหมายที่ใช้อยู่ในโลกปัจจุบันนี้มีที่นิยมใช้อยู่ 4 ระบบใหญ่ๆ คือ

1)      ระบบกฎหมายซีวิล ลอว์ (Civil Law)

2)      ระบบกฎหมายคอมมอน ลอว์ (Common Law)

3)      ระบบกฎหมายสังคมนิยม (Socialist Law)

4)      ระบบกฎหมายศาสนาและประเพณีนิยม (Religious and Traditional Law)

 

1) ระบบกฎหมายซีวิล  ลอว์ (Civil Law)

ระบบกฎหมายซีวิล ลอว์ ได้รับอิทธิพลมาจากกฎหมายโรมัน โดยมีนักปราชญ์บางท่านแบ่งระบบการปกครองของอาณาจักรโรมัน ออกเป็น 3 ยุค คือ

(1)   ยุคกษัตริย์ (Monarchy) อยู่ระหว่าง 753 –510 ก่อนคริสต์ศักราช

(2)   ยุคสาธารณรัฐ (Republic) อยู่ระหว่าง 510 – 27 ก่อนคริสต์ศักราช

(3)   ยุคจักรวรรดิ์ (Empire) อยู่ระหว่าง ค.. 27 – .. 563

(1) ยุคกษัตริย์ (Monarchy) เริ่มตั้งแต่มีการสร้างกรุงโรมในปี 753 ก่อนคริสต์ศักราชในยุคนี้กฎหมายมาจากกษัตริย์เรียกว่า Lex หรือ Leges แต่มีหลักฐานที่จะให้ความรู้ทางกฎหมายแก่เราน้อยมาก

(2) ยุคสาธารณรัฐ (Republic) อยู่ในปี 510 ก่อนคริสต์ศักราช มีผู้ปกครองหรือประมุขเรียกว่า Consul ในยุคนี้กฎหมายเริ่มพัฒนา มีการบัญญัติกฎหมายสำคัญที่มีชื่อเสียง คือ กฎหมายสิบสองโต๊ะ (Law of the Twelve Tables) ขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร

            แรงผลักดันให้มีการบัญญัติกฎหมายสิบสองโต๊ะเกิดจากปัญหาความขัดแย้งระหว่าง ชน 2 ฝ่าย คือ Patricians และ Plcbcians

            Patricians เป็นชนชั้นสูง ได้แก่ พวกผู้ปกครองและข้าราชการชั้นสูง

            Plebeians เป็นชนชั้นที่ถูกปกครอง ได้แก่ ชาวนา ช่างฝีมือ พ่อค้าวานิช รวมทั้งเชลยศึก คนต่างด้าว และทาสด้วย

            ในการออกกฎหมาย การบังคับใช้กฎหมายหรือการชี้ขาดตัดสินคดีเป็นอำนาจของพวก Patricians ทั้งสิ้น ก่อให้เกิดความไม่พอใจแก่พวก Plebeian ซึ่งไม่ใคร่จะมีโอกาสได้ทราบว่ากฎหมายที่ใช้มีอยู่อย่างไรได้มีการเรียกร้องให้นำกฎหมายเหล่านั้นมาเขียนให้ปรากฎเป็นลายลักษณ์อักษร จนในราว 450 ปีก่อนคริสต์ศักราช จึงได้ทำการรวบรวมจารีตประเพณี ที่ใช้เป็นกฎหมายอยู่ในขณะนั้นบันทึกลงบนแผ่นไม้ 12 แผ่น ตั้งไว้ในที่สาธารณะใจกลางเมือง เป็นการเริ่มต้นของวิชานิติศาสตร์ด้วยหลักการที่ว่ากฎหมายควรเป็นสิ่งที่เปิดเผยให้คนทั่วไปได้รู้เห็นและศึกษาหาเหตุผลได้

(3) ยุคจักรวรรดิ์ (Empire) ยุคนี้เป็นยุคที่กฎหมายโรมันบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรและบัญญัติขึ้นโดยจักรพรรดิ์โรมัน จักรพรรดิ์จัสติเนียน (Justinian) ได้ทรงโปรดให้มีการรวบรวมเอาจารีตประเพณีของพวกโรมันที่มีการร่างเป็นลายลักษณ์อักษรขึ้นมารวบรวมไว้เป็นเล่ม ซึ่งเราเรียกว่าประมวลกฎหมายจัสติเนียน หรือเรียกเป็นภาษาลาตินว่า Corpus Juris Civilis

 

            2) ระบบกฎหมายคอมมอน ลอว์ (Common Law)

            ระบบกฎหมายคอมมอน ลอว์ มีกำเนิดและวิวัฒนาการมาจากประเทศอังกฤษประวัติศาสตร์ของประเทศอังกฤษเดิมเรียกว่า “บริเทน” (Britain) ซึ่งเคยถูกปกครองโดยอาณาจักรโรมันมาก่อน เมื่ออาณาจักรโรมันเสื่อมอำนาจลงได้มีชนเผ่าต่างๆ เชื้อสายเยอรมันเข้ามาครอบครองประเทศอังกฤษ ที่สำคัญมีอยู่ 2 เผ่า คือ เผ่าแองเจลส์ (Angles) และเผ่าแซกซ่อน (Saxon) ภายหลังเรียกรวมกันว่า แอลโกลแซกซ่อน (Anglo Saxon) กฎหมายในยุคแองโกลแซกซ่อนเป็นกฎหมายเก่าและไม่เป็นที่รู้จักกันดีเท่าใดนัก ส่วนใหญ่เป็นจารีตประเพณีดั้งเดิมของเผ่าต่างๆ และได้มีการจัดทำเป็นลายลักษณ์อักษรนับตั้งแต่อังกฤษได้ยอมรับนับถือคริสต์ศาสนาในราวปี ค.. 596 กฎหมายแองโกลแซกซ่อนเป็นกฎหมายที่กำหนดหลักเกณฑ์และขอบเขตของความสัมพันธ์ของบุคคลในสังคมซึ่งแสดงให้เห็นถึงวิวัฒนาการของสังคมอังกฤษจากยุคของเผ่าต่างๆ เข้าสู่ยุคศักดินา (Feudal) โดยกฎหมายที่ใช้อยู่ในขณะนั้นยังคงใช้บังคับเฉพาะแต่ละท้องถิ่นเท่านั้น ส่วนการพิจารณาคดีในศาลนั้นมีการพิจารณาคดีโดยการสาบาน (Oat) การทรมาน (Ordeal) และการต่อสู้ (Battle)

            ต่อมาในปี ค.. 1966 พวกเยอรมัน (Normans) ซึ่งเป็นชนเชื้อสายชาวสแกนดิเนเวียนอยู่ทางตอนเหนือของยุโรป ภายหลังได้มาครอบครองมณฑลนอร์มังดีทางตอนเหนือของฝรั่งเศส ได้ยกกองทัพเข้ายึดเกาะอังกฤษได้ การยึดครองของพวกนอร์มันมิได้ก่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงทางด้านกฎหมายแต่อย่างใด กฎหมายที่ใช้อยู่จึงยังคงมีลักษณะเป็นจารีตประเพณีของชนเผ่าต่างๆ ที่กระจัดกระจายอยู่ทั่วไป ซึ่งมีอยู่หลายเผ่าพันธุ์หลายเชื้อชาติพวกนอร์มันได้เริ่มนำเอาระบบศักดินา (Feudal) หรือระบบการถือครองที่ดินมาใช้ มีการแบ่งชั้นวรรณะในระหว่างพลเมืองและพวกขุนนางหรือผู้ครอบแคว้นมีอำนาจในการถือครองที่ดินแทนกษัตริย์ตลอดจนได้รับมอบหมายให้มีอำนาจในการพิจารณาพิพากษาคดีที่เกิดขึ้น

            กฎหมายคอมมอน ลอว์ (Common Law) เป็นกฎหมายที่วิวัฒนาการมาจากการจัดตั้งศาลพระมหากษัตริย์หรือศาลหลวง (King’s Court) ขึ้น โดยมีการคัดเลือกผู้พิพากษาที่มีความรู้ความสามารถจากส่วนกลางหมุนเวียนออกไปพิจารณาคดีในศาลท้องถิ่นทั่วทุกแคว้น มีการพิจารณาคดีโดยใช้ระบบไต่สวน (Inquisitorial System) แทนการพิจารณาคดีแบบเดิมในระยะต้นๆ มีปัญหาขัดแย้งในการพิพากษาคดีมากเพราะแต่ละแคว้นก็มีจารีตประเพณีเป็นของตนเอง การใช้กฎหมายบังคับจึงต้องใช้กฎหมายจารีตประเพณีของแต่ละท้องถิ่น ในระยะต่อมาความขัดแย้งเหล่านี้ ค่อยๆ หมดไปเกิดเป็นจารีตประเพณีที่ถือเป็นหลักเกณฑ์และข้อบังคับที่มีลักษณะเป็นสามัญ (Common) และใช้กันทั่วไปในศาลดังกล่าวข้างต้น ด้วยเหตุนี้กฎหมายคอมมอน ลอว์จึงเริ่มเกิดขึ้นในประเทศอังกฤษ นับแต่นั้นเป็นต้นมา

            เนื่องจากจารีตประเพณีที่ใช้บังคับมิได้มีการบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร ศาลจึงเป็นผู้ที่นำจารีตประเพณีมาใช้และพิจารณาพิพากษาคดีโดยอาศัยประเพณีดังกล่าว คำพิพากษาของศาลได้มีการบันทึกเอาไว้เพื่อเป็นบรรทัดฐานให้ผู้พิพากษาคนต่างๆ มาใช้เป็นแบบอย่าง (Precedent) กล่าวคือ เมื่อศาลใดได้วินิจฉัยปัญหาใดไว้ครั้งหนึ่งแล้วศาลต่อๆ มาซึ่งพิจารณาพิพากษาคดี ซึ่งมีข้อเท็จจริงเป็นอย่างเดียวกันย่อมต้องผูกพันในอันที่จะต้องพิพากษาตามคำพิพากษาก่อนๆ ซึ่งถือเป็นแบบอย่างนั้นด้วยคำพิพากษาของศาลจึงมีลักษณะเป็นกฎหมายอย่างหนึ่ง

            แม้ว่าศาลจะนำกฎหมายคอมมอน ลอว์ มาใช้ในการพิจารณาพิพากษาคดีเพื่อให้เป็นระเบียบเดียวกันทั่วประเทศแล้วก็ตามแต่กฎหมายคอมมอน ลอว์ ก็ยังมีช่องว่างและไม่สามารถให้ความยุติธรรมได้ทุกเรื่อง ในบางกรณีที่เป็นเรื่องเกี่ยวกับการชดใช้ค่าเสียหายอันเกิดจากการผิดสัญญา การชดใช้ค่าสินไหมทดแทนในกรณีละเมิดหรือปัญหาที่เกี่ยวข้องกับกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ไม่อาจจะนำกฎหมายคอมมอน ลอว์ มาใช้เพื่อให้เกิดความยุติธรรมได้ จึงมีการพัฒนาเอาหลักความยุติธรรม (Equity) มาใช้บังคับคู่กับกฎหมายคอมมอน ลอว์

            การพิจารณาคดีของศาลในศตวรรษที่ 16 เป็นต้นมา จึงได้ใช้กฎหมายคอมมอน ลอว์ คู่กับหลักความยุติธรรม กล่าวคือ ถ้าศาลเห็นว่าใช้กฎหมายคอมมอน ลอว์ แล้วจะไม่เกิดความเป็นธรรมแก่คู่ความแล้วศาลย่อมมีอำนาจที่จะนำเอาหลักความยุติธรรมมาใช้ในการพิจารณาพิพากษาคดีได้

            ครั้นต่อมาเมื่อรัฐสภาอังกฤษมีอำนาจมากขึ้น ได้มีการตรากฎหมายลายลักษณ์อักษร (Statutory Law) ขึ้นใช้บังคับอย่างแพร่หลาย กฎหมายลายลักษณ์อักษรนี้ถือว่าเป็นกฎหมายเฉพาะเรื่องและเป็นข้อยกเว้นของกฎหมายคอมมอน ลอว์ ซึ่งเป็นหลักทั่วไประบบคอมมอน ลอว์ ปัจจุบันมีที่ใช้อยู่ในประเทศอังกฤษ สหรัฐอเมริกา แคนาดา ออสเตรเลีย นิวซีแลนด์ และประเทศที่เคยอยู่ในเครือจักรภพ เป็นต้น

            3) ระบบกฎหมายสังคมนิยม (Socialist Law)

            ระบบกฎหมายสังคมนิยมเกิดขึ้นหลังจากการปฏิวัติครั้งใหญ่ในประเทศรัสเซีย เมื่อปี ค.. 1917 (.. 2466) ซึ่งก่อนหน้านี้ประเทศรัสเซียมีกฎหมายจัดอยู่ในระบบกฎหมายซีวิล ลอว์แต่หลังจากการปฏิวัติและพรรคคอมมิวนิสต์ได้เข้าครองอำนาจการบริหารประเทศแล้ว ระบบกฎหมายของประเทศรัศเซียก็ได้เปลี่ยนโฉมหน้าไปกฎหมายของประเทศรัสเซียในยุคหลังการปฏิวัตินี้ แม้จะมีรูปแบบเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรแต่โดยเนื้อหาสาระของตัวบทกฎหมายก็ดี ล้วนแต่นำเอาหลักการใหม่ตามแนวความคิดของมาร์กซ์และเลนินมาใช้ทั้งสิ้นหลักการนี้เชื่อว่ากฎหมายเป็นเครื่องมือในการจัดระเบียบและกลไกต่างๆ ของสังคม เพื่อให้เกิดความทัดเทียมกันในสังคมและเพื่อคุ้มครองคนในสังคมให้พ้นจากการกดขี่ข่มเหงของนายทุน กฎหมายจะมีความจำเป็นเพียงชั่วขณะหนึ่งเมื่อสังคมเข้าสู่ระบบคอมมิวนิสต์โดยสมบูรณ์ปราศจากความเหลื่อมล้ำทางฐานะ ปราศจากชนชั้นโดยประชาชนเป็นเจ้าของทรัพย์สินทั้งมวลร่วมกันแล้ว กฎหมายจะไม่มีความจำเป็นอีกต่อไปแต่เมื่อยังไม่ถึงจุดนี้ความจำเป็นของกฎหมายจะยังคงมีอยู่

            ลักษณะของกฎหมายในระบบกฎหมายสังคมนิยมมีดังนี้

            (1) กฎหมายลายลักษณ์อักษร เป็นกฎหมายที่สำคัญที่สุดในประเทศสังคมนิยม ฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารมีอำนาจในการออกกฎหมายลายลักษณ์อักษร ทั้งที่เป็นกฎหมายแม่บทและกฎหมายในลำดับรองทั้งปวง กฎหมายลายลักษณ์อักษรมักจะใช้ถ้อยคำที่สามารถแปลความหมายหรือตีความได้อย่างกว้างขวางและปล่อยทิ้งปัญหาต่างๆ ให้อยู่ในดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง ดังนั้นกฎหมายลายลักษณ์อักษรกับหลักปฏิบัติในการปกครองจึงมีความสำคัญไม่ยิ่งหย่อนกว่ากัน

            (2) จารีตประเพณี มีบทบาทในการเป็นเครื่องมือช่วยในการตีความกฎหมายและอุดช่องว่างของกฎหมายในกรณีที่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรบัญญัติไว้โดยชัดแจ้งอย่างไรก็ดีจารีตประเพณีที่นำมาใช้ได้นั้นก็เป็นเพียงส่วนน้อยเพราะตัวบทกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรมักเขียนไว้กว้างๆ ประกอบกับศาลก็มีดุลพินิจในการตีความกฎหมายได้อย่างกว้างขวางอยู่แล้ว

            (3) หลักการและแนวความคิดของมาร์กซ์และเลนิน หลักการและแนวความคิดของมาร์กซ์และเลนิน ซึ่งถือว่าเป็นรากฐานของการปกครองในระบบสังคมนิยม แนวความคิดและหลักการเหล่านี้ศาลหรือผู้พิพากษามักจะกล่าวอ้างอิงถึงข้อเขียนหรือแนวความคิดของมาร์กซ์และเลนินมาประกอบคำตัดสินเสมอ

            เป็นที่น่าสังเกตว่า คำพิพากษาของศาลในประเทศสังคมนิยม แม้จะไม่ถือว่าเป็นที่มาของกฎหมายโดยตรง แต่ก็มีความสำคัญในแง่ที่เป็นแนวปฏิบัติของศาลที่ควรจะต้องคำนึงถึง ซึ่งแนวความคิดนี้ก็เป็นแนวความคิดเช่นเดียวกับในระบบกฎหมายซีวิล ลอว์ โดยทั่วไปนั่นเอง

            ในปัจจุบันระบบกฎหมายสังคมนิยมมีใช้อยู่ในประเทศรัสเซีย คิวบา เกาหลีเหนือ ลาว เวียตนาม กัมพูชา จีน และประเทศสังคมนิยมในยุโรปตะวันออก เช่น รูมาเนีย บัลแกเรีย ฮังการี ฯลฯ เป็นต้น

            (4) ระบบกฎหมายศาสนาประเพณีนิยม (Religious and Traditional Law) ศาสนามีอิทธิพลต่อการร่างกฎหมายของหลายประเทศ มีกลุ่มประเทศจำนวนไม่น้อยที่เอาศาสนาไปใช้เป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายจนวิวัฒนาการกลายเป็นกฎหมายศาสนาขึ้นกฎหมายศาสนาที่มีความสำคัญและมีอิทธิพลมากในปัจจุบันคือ  กฎหมายศาสนาอิสลาม กฎหมายศาสนาคริสต์และกฎหมายศาสนาฮินดู เป็นต้น

            กฎหมายศาสนาอิสลามวิวัฒนาการมาจากหลักคำสอนและหลักปฏิบัติในศาสนาอิสลามซึ่งได้แก่ (1) คัมภีร์โกหร่าน (Koran) หรืออัล-กุรอ่าน ซึ่งถือว่าเป็นคัมภีร์ศักดิ์สิทธิ์ของอิสลาม

            (2) ซุนนะห์ (Sunna) การปฏิบัติของศาสนา

            (3) อิจมา (Idjma) หลักกฎหมายที่นักปราชญ์ของอิสลามมีมติเอกฉันท์ให้นำมาใช้ในกรณีไม่มีบทบัญญัติในคัมภีร์โกหร่านและซุนนุห์

            (4) อัลอุ้รฟ หรือจารีตประเพณีที่ไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งคัมภีร์โกหร่าน ซุนนะห์หรือิจมา

            (5) กิย้าส (Qiyas) การใช้กฎหมายใกล้เคียงอย่างยิ่งมาใช้บังคับในกรณีไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้โดยตรง

            กฎหมายศาสนาอิสลามมีแหล่งกำเนิดในนครเมกกะ (Mecca) เมื่อประมาณ 1,300 ปีเศษล่วงมาแล้วเป็นกฎหมายที่สอนให้ชาวมุสลิมมีความเชื่อว่า พระผู้เป็นเจ้าเพียงพระองค์เดียว คือ พระอัลเลาะฮ์ทรงเป็นผู้สร้างโลกมนุษย์และสรรพสิ่งทั้งปวง โดยมีพระนบีมูฮัมมัดเป็นศาสดาเผยแพร่ศาสนาอิสลาม กฎหมายศาสนาอิสลามเป็นกฎหมายที่กำหนดถึงหน้าที่ของชาวมุสลิมที่มีต่อพระผู้เป็นเจ้า สังคมและครอบครัว เช่น กฎหมายครอบครัว กฎหมายมรดก กฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความ แต่ส่วนที่เป็นกฎหมายอิสลามที่ใช้อยู่ในปัจจุบันได้แก่ กฎหมายครอบครัวและมรดก ส่วนกฎหมายอื่นๆ ส่วนใหญ่ได้รับอิทธิพลจากกฎหมายของประเทศในซีกโลกตะวันตก

            ปัจจุบันกฎหมายศาสนาอิสลามมีอิทธิพลแพร่หลายไปเกือบทั่วโลก โดยเฉพาะอย่างยิ่งในดินแดนตะวันออกกลาง เช่นประเทศอียิปต์ ซาอุดิอารเบีย ซีเรีย อิหร่าน อิรัค ฯลฯ เป็นต้น แม้ในประเทศไทยกฎหมายศาสนาอิสลามก็ยังใช้บังคับอยู่ในดินแดน 4 จังหวัดภาคใต้ ซึ่งประชาชนส่วนใหญ่นับถือศาสนาอิสลาม คือ จังหวัดสตูล ยะลา ปัตตานี นราธิวาส ในจังหวัดดังกล่าวนี้กฎหมายเปิดช่องให้ศาลหยิบยกกฎหมายศาสนาอิสลามในเรื่องครอบครัวและมรดกมาใช้บังคับในบางกรณี

            นอกจากกฎหมายศาสนาอิสลามแล้ว ก็ยังมีกฎหมายศาสนาคริสต์ ซึ่งมีกำเนิดมาจากคำสอนของศาสนาคริสต์และคำสอนของพระสันตะปาปาหลังจากที่พระเยซูสิ้นพระชนม์ไปแล้วประมาณ 500 ปี การก่อตั้งศูนย์รวมอำนาจของศาสนาจักรของพระสันตะปาปาขึ้นที่นครวาตินกันและความศรัทธาที่ชาวยุโรปมีต่อศาสนาคริสต์ทำให้ศาสนาคริสต์เจริญรุ่งเรืองมากพระสันตะปาปามีอำนาจครอบคลุมทั้งฝ่ายศาสนาจักรและอาณาจักร ศาสนาคริสต์และสมณโองการของพระสันตะปาปาได้กลายมาเป็นกฎหมายศาสนาคริสต์ (Canon law) ใช้บังคับแก่คริสต์ศาสนิกชน หากใครฝ่าฝืนก็จะได้รับโทษ

            แต่หลังจากคริสต์ศตวรรษที่ 16 เป็นต้นมา ศาสนาคริสต์และกฎหมายศาสนาคริสต์ เริ่มเสื่อมอำนาจลง ฝ่ายอาณาจักรได้แยกตัวเป็นอิสระไม่ขึ้นต่อศาสนาจักร ศาสนาคริสต์มีการแตกแยกออกเป็นหลายนิกาย เนื่องจากมีความคิดเห็นไม่ตรงกัน เช่น นิกายโรมันคาทอลิก นิกายโปรเตสแตนต์ นิกายออร์ธอดอกซ์นิกายเซิร์ท ออฟ อิงแลนด์ ฯลฯ

            ในปัจจุบันศาสนาคริสต์มิได้มีอิทธิพลเาไปเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายของประเทศที่นับถือคริสต์ศาสนาเหมือนดังเช่นกฎหมายศาสนาอิสลาม หากเป็นแต่เพียงแนวความคิดที่นำมาใช้เป็นแนวทางในการร่างกฎหมายของประเทศที่นับถือคริสต์ศาสนาเช่นข้อกำหนดห้ามหย่า การห้ามคุมกำเนิดและห้ามทำแท้ง และการห้ามสมรสซ้อน (Bigamy) เป็นต้น

            นอกจากศาสนาดังกล่าวข้างต้นแล้ว ก็ยังมีศาสนาฮินดู ซึ่งมีอิทธิพลแพร่หลายอยู่ในประเทศอินเดีย และบางประเทศในเอเซียตะวันออกเฉียงใต้ เช่นประเทศไทยก็เคยได้รับอิทธิพลทางด้านกฎหมายมาจากคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ เป็นต้น

            ส่วนประเพณีนิยม (Tradition) ซึ่งหมายถึงหลักการปฏิบัติเกี่ยวกับการดำเนินชีวิตความเป็นอยู่ในสังคมตลอดจนจรรยามารยาทต่างๆ ก็มีส่วนสำคัญในการร่างกฎหมายของประเทศต่างๆ ได้เช่นเดียวกันประเพณีนิยมที่สำคัญได้แก่ ประเพณีนิยมของนักปราชญ์ชาวจีนที่มีชื่อเสียงเช่น ขงจื้อ ได้กลายมาเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายที่ใช้ในชีวิติประจำวันของชาวจีนก่อนการปฏิวัติ หรือประเพณีโบราณในลัทธิชินโตของญี่ปุ่นก็มีอิทธิพลต่อการจัดทำกฎหมายของญี่ปุ่นเช่นกัน

            การใช้ประเพณีเป็นกฎหมายในปัจจุบันยังปรากฏให้เห็นอยู่บ้างในบางเผ่าในแอฟริกา เช่น ชาวเอธิโอเปีย โซมาลิแลนด์ ซูดาน เป็นต้น

 

 

 

บทที่ 3

ระบบกฎหมาย

           

            ศาสตราจารย์เรเน่ ดาวิด (Rene David) นักกฎหมายชาวฝรั่งเศส ได้แบ่งระบบกฎหมายออกเป็น 4 ระบบ ดังนี้

 

            1. ระบบกฎหมายโรมาโน – เยอรมันนิค (Romano Germanic) หรือระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร (Civil Law)

            คำว่า “โรมาโน” หมายถึงกรุงโรมซึ่งเป็นเมืองหลวงของประเทศอิตาลี ส่วนคำว่าเยอรมันนิค หมายถึง ชาวเยอรมัน ดังนั้นการที่ตั้งชื่อระบบกฎหมายเช่นนี้ก็เพื่อเป็นเกียรติแก่ประเทศทั้งสอง เนื่องจากอิตาลีเป็นชาติแรกที่รื้อฟื้นกฎหมายโรมันในอดีตขึ้นมาใหม่ หลังจากที่ล่มสลายไปพร้อมกับอาณาจักรโรมัน ครั้นศตวรรษที่ 11 ประมาณ ปี ค.. 1110 ประเทศอิตาลีเริ่มมีการพัฒนาประเทศทำให้มีการค้าขายมากขึ้น รวมทั้งการค้าระหว่างประเทศ ระบบเศรษฐกิจเจริญรุ่งเรืองมากขึ้น กฎหมายท้องถิ่นซึ่งเดิมใช้บังคับไม่เพียงพอที่จะนำมาใช้บังคับกับข้อเท็จจริงในระบบเศรษฐกิจที่มีความยุ่งยากสลับซับซ้อน จึงได้มีการฟื้นฟูกฎหมายโรมัน โดยมีการนำผู้นำมาศึกษาเล่าเรียนอย่างจริงจังในมหาวิทยาลัยที่เมือง โบลอกนา (Bologna) ปรากฎว่ากฎหมายโรมันมีบทบัญญัติที่สามารถใช้แก้ปัญหานิติสัมพันธ์ที่มีความยุ่งยากซับซ้อนได้ และเห็นว่ากฎหมายโรมันใช้ได้และเป็นธรรม ประมวลกฎหมายจัสติเนียนจึงได้ถูกถ่ายทอดให้แก่นักศึกษากฎหมายและรับเอากฎหมายโรมันมาบัญญัติใช้บังคับในเวลาต่อมา เยอรมันเป็นประเทศที่สองได้รับเอากฎหมายโรมันมาใช้เช่นเดียวกับอิตาลี ต่อมาประเทศต่างๆ ในยุโรป ฝรั่งเศส โปรตุเกส ออสเตรีย เนเธอร์แลนด์ สเปน สวิส ได้ดำเนินรอยตาม จึงเห็นได้ว่าระบบกฎหมายโรมาโนเยอรมันนิคมีต้นกำเนิดจากประเทศในภาคพื้นยุโรป แต่ปัจจุบันในระบบกฎหมายนี้มีอิทธิพลแผ่ขยายทั่วโลกในทวีปต่างๆ ไม่ว่าทวีปในอเมริกาใต้ เช่นบราซิล เพราะเคยอยู่ภายใต้การปกครองของโปตุเกสหรือแม็กซิโก ชิลี เปรู อาร์เจนตินาที่เคยเป็นอาณานิคมของสเปน แม้กระทั่งประเทศทวีปแอฟริกา เช่น ซาอีร์ โซมาเลีย รวันดา ซึ่งเคยเป็นเมืองขึ้นของฝรั่งเศส ก็ได้รับอิทธิพลของระบบกฎหมายโรมาโน เยอรมันนิคทั้งสิ้น รวมทั้งประเทศแถบเอเซียบางประเทศ เช่น ไต้หวัน เกาหลีใต้ อินโดนีเซีย และฟิลิปปินส์ แม้กระทั่งประเทศที่ไม่เคยตกเป็นเมืองขึ้นของใครอย่างไทยและญี่ปุ่น ก็ตาม

            อย่างไรก็ดี มีผู้เห็นว่าหากจะยกย่องหรือให้เกียรติ ควรให้เกียรติกฎหมายโรมันซึ่งในสมัยนั้นใช้บังคับได้เฉพาะชาวโรมัน ในทางกฎหมายจึงมีศัพท์กฎหมายเรียกกันว่า Jus Civil หรือ Civil Law หมายถึงกฎหมายที่ใช้ได้กับชาวโรมันหรือต้นกำเนิดของกฎหมายโรมันแท้ๆ คำว่า Civil Law ได้กลายมาเป็นชื่อระบบกฎหมายซึ่งเป็นชื่อที่นิยมแพร่หลายมากกว่า Romano – Germanic

            แต่เมื่อพิจารณากฎหมายโรมันจะเห็นได้ว่ามีการเขียนลายลักษณ์อักษร เหตุนี้เองจึงมีผู้เรียกระบบกฎหมายนี้อีกชื่อหนึ่งว่า Written Law

            อีกทั้งประเทศต่างๆ ที่นำเอากฎหมายโรมันไปบัญญัติใช้ในประเทศของตน ได้มีการจัดทำกฎหมายนี้ส่วนใหญ่ได้บัญญัติไว้เป็นประมวลนั่นเอง

 

 

            2. ระบบกฎหมายคอมมอน ลอว์ (Common Law)

            บางทานอธิบายความหมายของระบบ Civil Law ว่าเป็นระบบกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร ประเทศที่อยู่ระบบ Civil Law เป็นระบบกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร แต่กฎหมายนั้นอยู่ในรูปของแนวปฏิบัติที่เรียกว่าจารีตประเพณี ที่จริงแล้วเมื่อเราศึกษาอย่างละเอียด จะทราบว่าไม่มีประเทศไหนใช้ระบบใดระบบหนึ่ง เช่น ประเทศในระบบ Civil Law ถ้ามีคดีเกิดขึ้นในเฉพาะอย่างยิ่งคดีแพ่งในเรื่องเยวกับสิทธิไปเปิดกฎหมายแล้วไม่มีบัญญัติไว้เลย เมื่อกฎหมายลายลักษณ์อักษรไม่ได้เขียนไว้ก็ต้องเอาจารีตประเพณีมาใช้ ถือว่าเป็นหลักการอุดช่องว่างของกฎหมาย ส่วนประเทศที่อยู่ในระบบ Common Law จริงๆ แล้ว เขามีกฎหมายที่ขีดเขียนเป็นตัวหนังสือเหมือนกันเพราะจารีตประเพณีนั้นใช้ไปนานๆ แล้วจะล้าสมัย ฉะนั้นจารีตที่เอามาใช้นั้นพอเอามาใช้แล้วไม่ยุติธรรมก็เลยต้องแก้ไขโดยการออกกฎหมายลายลักษณ์อักษร ซึ่งในอังกฤษจะเรียกว่า Act แปลว่าพระราชบัญญัติหรือ Stature เพราะอังกฤษก็มีรัฐสภาพ ซึ่งรัฐสภาเป็นองค์กรที่ทำหน้าที่นิติบัญญัติจะเป็นผู้ออกกฎหมายลายลักษณ์อักษรนั่นเอง แสดงว่าไม่มีประเทศใดใช้ระบบหนึ่งระบบใดแต่เพียงระบบเดียว โดยมากมักจะผสมผสานกันทั้งสองระบบ

            ต้นกำเนิดหรือแม่แบบของ Common Law คือ ประเทศอังกฤษซึ่งเป็นประเทศที่อยู่แถบยุโรปมีลักษณะเป็นเกาะเมื่อกล่าวถึงอังกฤษเราใช้คำว่า England แต่บางครั้งใช้คำว่า The Great Britain คำว่า Great แปลว่าใหญ่ ส่วน Britain มาจาก Briton ซึ่งเป็นชนเผ่าดั่งเดิมอยู่บนเกาะอังกฤษ

            ที่มาของ Common Law นั้นเกิดจากเกาะอังกฤษมีชนเผ่าดั่งเดิมซึ่งทำไร่ ไถนาเพาะปลูกเรียกว่าพวก Briton แต่ถูกรุกรานจากชนเผ่าต่างๆ เช่น พวกไอบีเรียน (Iberian) พวกกาล (Gael) พวกเซลท์ (Celt) มาจากสเปน ปอร์ตุเกส และจากเยอรมัน เช่น เผ่าที่มีชื่อเรียกว่าแองโกลหรือแองเจิล (Anglo หรือ Angles) เป็นนักรบได้ยกกองเรืองขึ้นไปบนเกาะอังกฤษชนเผ่าดั้งเดิมสู้ไม่ได้จึงถูกยึดครอง อีกพวกคือพวกแซกซ่อน (Saxsons) และมีอีกเผ่าหนึ่งที่เรียกว่า พวกจุ๊ทส์ (Jutes) ที่เข้าไปยึดครองเกาะอังกฤษ จะเห็นได้ว่าเดิมนั้นเกาะอังกฤษจะหลากหลายด้วยชนเผ่าแต่ละเผ่าจะมีจารีตประเพณีของตนเอง จนมีผู้กล่าวว่า “ถ้าขี่ม้าข้ามทุ่งนาต้องผ่านจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นนับเป็นสิบๆ อย่าง” และชนเผ่าสุดท้ายที่เป็นบรรพบุรุษของคนอังกฤษคือชาว Norman นอกจากนี้สมัยที่กรุงโรมเรืองอำนาจ กรุงโรมส่งกองทัพเรือยึดเกาะอังกฤษหลายร้อยปี จน ปี ค.. 106 ชาวนอร์แมนมาจากแถบสแกนดิเนเวีย ซึ่งอยู่ทางตอนเหนือของยุโรปคือประเทศ นอร์เวย์ บุกขึ้นเกาะอังกฤษแล้วตั้งราชวงศ์มีกษัตริย์ปกครองทรงพระนามว่าพระเจ้าวิลเลียม แต่พระองค์ก็ประสบปัญหาในการปกครองโดยเฉพาะอย่างยิ่งในเรื่องของคดีความเนื่องจากศาลท้องถิ่นได้ตัดสินคดีโดยใช้จารคตประเพณีที่ไม่เหมือนกัน ทำให้ผลของคำพิพากษาตรงกันข้ามในแต่ละศาลอีกทั้งจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นของบางชนบางเผ่าเป็นจารีตประเพณีที่ล้าสมัย คำพิพากษาของศาลท้องถิ่นที่ตัดสินตามจารีตประเพณีนั้นเป็นเหตุให้ฝ่ายที่แพ้คดีเห็นว่าตนไม่ได้รับความเป็นธรรม รวมทั้งวิธีการพิสูจน์ความจริงก็ใช้วิธีการดั้งเดิม เช่น การพิสูจน์น้ำ พิสูจน์ไฟ หรือให้คู่ความต่อสู้กันเอง ดังนั้นราษฎร์ฝ่ายที่แพ้คดีจึงมาเรียกร้องต่อพระเจ้าวิลเลียม พระองค์จึงได้จัดตั้งศาลพระมหากษัตริย์ (King’s Court) หรือเรียกอีกอย่างหนึ่งว่า ศาลหลวง (Royal Court) ส่งผู้พิพากษานั่งรถม้าจากส่วนกลางเป็นศาลเคลื่อนที่หมุนเวียนออกไปพิจารณาคดีโดยศาลหลวงไม่ใช้วิธีพิสูจน์ข้อเท็จจริงอย่างศาลท้องถิ่น แต่ใช้วิะการไต่สวนจากบุคคลที่รู้เห็นเหตุการณ์แทนการพิจารณาแบบดั้งเดิม ทำให้ประชาชนทั่วไปเห็นว่าศาลหลวงให้ความเป็นธรรมแก่ตนได้ จนในที่สุดศาลหลวง ได้วางหลักเกณฑ์ที่มีลักษณะเป็นสามัญ (Common) และใช้กันทั่วไป ทำให้กฎหมาย Common Law เริ่มเกิดขึ้นในประเทศอังกฤษนับแต่นี้เป็นต้นมา

            เมื่อกล่าวถึงคอมมอน ลอว์ จึงหมายถึงกฎหมายจารีตประเพณีของอังกฤษที่ก่อกำเนิดตั้งแต่ ค.. 1066 – 14 –85 ดังนั้นเมื่อใช้คำว่าระบบคอมมอน ลอว์ จึงหมายถึงระบบกฎหมายจารีตประเพณีที่ไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้เป็นประมวลซึ่งต่างจากระบบกฎหมายโรมัน

            ระบบคอมมอน ลอว์นี้ถือว่าผู้พิพากษาเป็นผู้บัญญัติกฎหมายที่เรียกว่า Judge made law โดยการตัดสินใจคดีที่เกิดขึ้นเป็นเรื่องๆ ไป และเมื่อคดีเรื่องใดศาลได้ตัดสินไปแล้วถ้าหากมีคดีเช่นเดียวกันขึ้นอีก ศาลก็จะยึดถือคดีก่อนเป็นบรรทัดฐาน (procedent) และตัดสินคดีดำเนินรอยตามคดีก่อน ต่อมาเมื่อมีคดีเกิดขึ้นซ้ำๆ อีก ศาลจะตัดสินคดีเก่าๆ เช่นนี้จึงกลายเป็นประเพณี (custom) ที่ศาลจะต้องถือตาม ซึ่งเป็นบ่อเกิดของกฎหมายจารีตประเพณี

            โดยเหตุที่คอมมอน ลอว์ของอังกฤษได้แผ่ขยายไปในประเทศอื่นๆ เช่นสหรัฐอเมริกา ออสเตรเลีย นิวซีแลนด์ สหภาพแอฟริกาใต้ ประเทศต่างๆ เหล่านี้จึงรับเอาคอมมอนลอว์ ของอังกฤษไปใช้ในประเทสของตน แต่บางประเทศได้มีการดัดแปลงจนแตกต่างไปจากเดิมกลายเป็นกฎหมายแองโกล – อเมริกา หรือบางประเทศ เช่น แคนาดา สกอตแลนด์ ฟิลิปปินส์ ได้รับเอาไปใช้ในบางเรื่องหรือบางท้องที่

 

            3. ระบบกฎหมายสังคมนิยม (Socialist Law)

            คำว่า “สังคมนิยม” พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตสถาน อธิบายความหมายว่าทฤษฎีเศรษฐกิจและการเมืองที่มีการให้รัฐหรือส่วนรวมเป็นเจ้าของปัจจัยในการผลิต ตลอดจนการจำแนกแจกจ่ายและวางระเบียบการบริโภคผลผลิต

            ค่ำสังคมนิยมมักนำไปใช้ในเรื่องทางการเมือง การปกครอง ซึ่งการปกครองในระบอบสังคมนิยมมีต้นกำเนิดในรัสเซียเมื่อปี พ.. 2460 หรือ ค.. 1917 แต่เดิมรัสเซียมีการปกครองระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ในปีดังกล่าวได้มีการปฏิวัติเปลี่ยนแปลงการปกครองจากระบอบกษัตริย์มาเป็นสังคมนิยมซึ่งเป็การปกครองที่มีวัตถุประสงค์เพื่อทำให้สังคมกลายเป้นคอมมิวนิสต์ในที่สุด

            คำว่าคอมมิวนิสต์หมายความว่า ลัทธิเกี่ยวกับการจัดระเบียบสังคมที่ยึดหลักว่าการรวมกันของบรรดาทรัพย์สินทั้งหลายเป็นของกลางร่วมกันทั้งหมด เอกชนจะถือกรรมสิทธิในอสังหาริมทรัพย์มิได้

            แนวความคิดในเรื่องสังคมนิยมหรือคอมมิวนิสต์ เกิดจากแนวความคิดหรือทฤษฎีทางเศรษฐกิจของนักปราชญ์สองท่านคือ คาร์ล มาร์กซ์ (Karl Marx) และเลนิน (Lennin) ทั้งสองเชื่อว่าต้องสร้างผลประโยชน์ของส่วนรวมขึ้น โดยใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือเพื่อให้บรรลุไปสู่เป้าหมายสูงสุดคือ ทำให้สังคมเป็นคอมมิวนิสต์โดยที่ทรัพยากรและผลผลิตต่างๆ ย่อมตกเป็นของชุมชน และจะไม่มีสิ่งใดเป็นของเอกชนเลย แต่การที่จะบรรลุถึงอุดมการณ์เช่นนั้นได้ต้องใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือ เพื่อบีบบังคับเอามาเป็นของชุมชนเนื่องจากมนุษย์โดยธรรมชาติย่อมเห็นแก่ประโยชน์ส่วนตนมากกว่าประโยชน์ชุมชน

            สืบเนื่องจากแนวความคิดดังกล่าว นักกฎหมายสังคมนิยมจึงแบ่งกฎหมายออกเป็น 2 ประเภท คือ กฎหมายสังคมนิยมกับกฎหมายที่ไม่ใช่สังคมนิยม กฎหมายที่ไม่ใช่สังคมนิยม ได้แก่ กฎหมายที่ปกป้องผลประโยชน์ของเอกชน ซึ่งการปกป้องผลประโยชน์ของเอกชนย่อมทำลายผลประโยชน์ของชุมชน

            ดังนั้นแนวความคิดของมาร์กซ์และเลนินจึงถือว่าเป็นบ่อเกิดหรือที่มาของกฎหมายในระบบกฎหมายสังคมนิยม นอกจากแนวความคิดของนักปราชญ์ทั้งสองแล้วที่มาของกฎหมายอีกแหล่งหนึ่งคื อ รัฐสภาพในรัฐเซียก็มีฝ่ายนิติบัญญัติซึ่งทำหน้าที่ออกกฎหมายลายลักษณ์อักษรรวมทั้งรัสเซียเองก็มีจารีตประเพณีของตนเองจึงถือว่าเป็นที่มาของกฎหมายได้อีกทางหนึ่งด้วยในเมื่อไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรบัญญัติไว้โดยชัดเจน

            ในปัจจุบันแม้ลัทธิสังคมนิยม หรือคอมมิวนิสต์จะล่มสลายในรัสเซียแล้วก็ตามแต่ก็ยังมีอีกหลายประเทศที่มีการปกครองระบอบสังคมนิยม เช่น สาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนลาว สาธารณรัฐสังคมนิยมเวียดนาม เป็นต้น แต่นักกฎหมายสังคมนิยมเห็นว่าประเทศของตนไม่ใช่ทุนนิยมจึงไม่อาจจัดอยู่ในระบบกฎหมายโรมาโนเยอรมันนิคได้เพราะเป็นประเทศที่มีการปกครองในระบอบที่แตกต่างกัน ดังนั้นระบบกฎหมายจึงย่อมไม่เหมือนกัน เหตุนี้เองจึงได้เกิดระบบกฎหมายใหม่ขึ้นมาอีกระบบหนึ่งข้อแตกต่างระหว่างระบบกฎหมายสังคมนิยมกระบบกฎหมายซีวิล ลอว์ มี 4 ประการคือ

            . ระบบกฎหมายซีลวิล ลอว์ พัฒนามาเป็นระยะเวลานานหลายศตวรรษ การออกกฎหมายต้องอาศัยหลักการ เหตุผลและเหตุการณ์ต่างๆ เป็นพื้นฐานรองรับ แต่ในระบบกฎหมายสังคมนิยมอาศัยการเมืองเป็นจักรกลสำคัญในการออกกฎหมาย ดังนั้นจึงมีผลให้หลักการสำคัญของกฎหมายหลายเรื่องต่างกัน เช่น กฎหมายอาญาของประเทศสังคมนิยม ไม่ต้องตีความโดยเคร่งครัด โดยอาจลงโทษผู้กระทำผิดโดยอาศัยการเทียบเคียงความผิด (Crime by analogy) และออกกฎหมายย้อนหลังลงโทษผู้กระทำผิดได้

            . ระบบกฎหมายซีลวิล ลอว์ มักถือว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด การออกกฎหมายใดๆ จะขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญมิได้ แต่ในระบบกฎหมายสังคมนิยมคำนึงถึงเป้าหมายคือการสร้างความเท่าเทียมกันสังคมมากกว่าวิธีการ ดังนั้นแม้จะต้องออกกฎหมายที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ หรือไม่ได้ผ่านขั้นตอนของรัฐสภาพก็อาจใช้บังคับเป็นกฎหมายได้

            . ระบบกฎหมายซีลวิล ลอว์ ให้เสรีภาพแก่เอกชนในการถือกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินแต่ในระบบกฎหมายสังคมนิยมถือว่ารัฐมีอำนาจในการจัดทำการมีกรรมสิทธิ์ในอสังหาริมทรัพย์

            . ระบบกฎหมายซีลวิล ลอว์ ให้ความสำคัญแก่กฎหมายเอกชนมากกว่ากฎหมายมหาชนแต่ในระบบกฎหมายสังคมนิยมให้ความสำคัญแก่กฎหมายมหานมากกว่ากฎหมายเอกชนเนื่องจากความจำเป็นทางด้านการเมือง และถือว่านิติสัมพันธ์ของประชาชนอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายมหาชน เช่น การได้มาหรือสิ้นไปของกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินตลอดจนความสัมพันธ์ในครอบครัว

 

            4. ระบบกฎหมายศาสนาและประเพณีนิยม (Religious and Traditional Law)

            ปัจจุบันเป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่ากฎหมายมีพื้นฐานมาจากศาสนา จนมีคำกล่าวกันว่าศาสนาเป็นที่มาของกฎหมาย กฎหมายศาสนาที่มีความสำคัญคือ

            4.1 ศาสนาอิสลาม

            ศาสนาอิสลามมีหลักการสอนให้มีความเชื่อว่า อัลลอฮ์ เป็นพระผู้เป็นเจ้าองค์เดียวในสากลจักรวาล เป็นผู้สร้างโลกมนุษย์และสรรพสิ่งทั้งปวง ทุกสิ่งทุกอย่างย่อมอยู่ใต้อำนาจบันดาลของพระองค์ทั้งสิ้น ท่านบีมูฮำมัด เป็นศาสดาองค์สุดท้ายของศาสนาอิสลามและเป็นศาสนทูตของอัลลอฮ์ ให้มาประกาศสั่งสอนหลักธรรมแก่มนุษยโลก ดังที่ปรากฏข้อความในพระมหาคัมภีร์อัล-กรุอานซึ่งถือว่าเป็นธรรมสูงสุดและเป็นที่มาอันดับแรกของกฎหมายอิสลาม

            4.2 ศาสนาคริสต์

            กฎหมายศาสนาคริสต์มีต้นกำเนิดมาจากศาสนาคริสต์โดยตรง หลังจากพระเยซูสิ้นพระชนม์ประมาณปี ค.. 440 – 461 พระสันตะปาปาเลโอที่ 1 ได้สร้างศูนย์รวมอำนาจของศาสนจักรขึ้นที่นครวาติกัน ทำให้ศาสนาคริสต์เจริญรุ่งเรืองมากที่สุด พระสันตะปาปาทรงออกสมณโองการที่เกี่ยวกับการปฏิบัติตนของศาสนิกชนที่ดีโดยถือว่าสมณโองการนั้นเป็นกฎหมายศาสนา (Conon Law) และกฎหมายของฝ่ายบ้านเมืองจะขัดกฎหมายหรือแย้งกับกฎหมายศาสนาไม่ได้ดังที่นักบุญโทมัส อไควนัส ได้กล่าวว่า “ในบรรดากฎหมายที่ใช้แก่มนุษย์นั้น กฎหมายฝ่ายบ้านเมืองมีความสำคัญต่ำสุด แต่กฎหมายที่อยู่สูงขึ้นไปเรียกว่ากฎหมายศักดิ์สิทธิ์” คำกล่าวนี้เองทำให้ประชาชนรู้สึกว่าสามารถแสวงหาความยุติธรรมจากฎหมายศาสนาได้ดีกว่ากฎหมายบ้านเมือง

            ปัจจุบันศาสนาคริสต์ได้มีอิทธิพลเข้าไปเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายเหมือนดังเช่นศาสนาอิสลาม แต่แนวคิดของศาสนาคริสต์ก็ใช้เป็นแนวทางในการร่างกฎหมายของประเทศที่นับถือศาสนาคริสต์ เช่น ข้อกำหนดห้ามหย่า การห้ามคุมกำเนิด การห้ามทำแท้ง การห้ามสมรสซ้อน (Bigamy) เป็นต้น

 

4.3 ศาสนาฮินดู

กฎหมายที่มีความสำคัญอย่างมากอีกศาสนาหนึ่งคือ ศาสนาฮินดู เมื่อกล่าวถึงกฎหมายฮินดู หมายความถึงลัทธิกฎหมายที่ชุมชนต่างๆ ไม่ว่าในประเทศอินเดียวหรือประเทศอื่นๆ แถบเอเซียตะวันออกเฉียงใต้ คือ ไทย กัมพูชา ลาว ได้ยอมรับนับถือและนำมาใช้กฎหมายโดยได้ยอมรับและนำมาแก้ไขดัดแปลงให้เข้ากับความนิยมของชุมชนนั้นๆ

หลักการที่แท้จริงของลัทธิฮินดูได้แก่ การสอนให้รู้จักครองชีวิตและความสัมพันธ์กับเพื่อนมนุษย์นั่นเอง และได้ถ่ายทอดคำสั่งนี้โดยผู้รู้ทั้งหลายโดยอ้างว่าเป็นเทวบัญชาของพระผู้เป็นเจ้า ตั้งแต่ประมาณ 1500-600 ปี ก่อนคริสต์ศักราช หรือประมาณ 2570 – 3470 ปีมาแล้ว จึงนับว่าเป็นกฎหมายที่เก่าแก่มาก

ประเพณีนิยม

นอกจากศาสนาแล้ว ประเพณีนิยมก็มีอิทธิพลต่อกฎหมายของหลายประเทศเนื่องจากศาสนามีความใกล้เคียงกับประเพณีนิยม จึงสามารถจัดไว้ในระบบกฎหมายเดียวกัน

คำว่าประเพณีนิยม (Tradition) หมายถึง ความเชื่อถือในหลักการปฏิบัติเกี่ยวกับการดำเนินชีวิต ความเป็นอยู่ในสังคม ตลอดจนจรรยา มารยาท ต่างๆ หรือจะถือว่าเป็นวินัยในสังคมก็ได้ ประเพณีนิยมจึงต่างจากจารีตประเพณี  (Custom) ซึ่งกว้างกว่าและครอบคลุมประเพณีนิยมด้วย เช่น ประเพณีนิยมของขงจื้อ เล่าจื้อ เม่งจื้อ ได้กลายมาเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายในชีวิตประจำวันของชาวจีนก่อนปฏิวัติหรือประเพณีโบราณในลัทธิชินโตของชาวญี่ปุ่นซึ่งมีอิทธิพลต่อการจัดทำกฎหมายของญี่ปุ่นเช่นกัน

 

การเปรียบเทียบระหว่างระบบ Civil Law กับ Common Law

            ในประเทศที่ใช้ระบบ Civil Law นั้น กฎหมายส่วนมากได้เป็นบทกฎหมายที่ออกโดยรัฐสภาพ (กฎหมายจารีตประเพณีเกิดขึ้นได้เหมือนกัน แต่เป็นส่วนน้อย) และบรรดาบทกฎหมายเหล่านี้ที่สำคัญ ได้แก่ประมวลกฎหมาย เช่น ประมวลกฎหมายแพ่ง ประมวลกฎหมายพานิชย์ ประมวลกฎหมายอาญา แต่ก็มีพระราชบัญญัติเฉพาะเรื่องบ้าง ประมวลกฎหมายนั้นต่างกับพระราชบัญญัติเฉพาะเรื่องได้กล่าวมาแล้วว่าประมวลกฎหมายได้รวบรวมบทบัญญัติเรื่องเดียวกันไว้ด้วยกันจัดแบ่งหมวดหมู่ให้เรียบร้อยมีข้อความท้าวถึงซึ่งกันและกัน ในที่นี้จะขอกล่าวเพิ่มเติมว่า การบัญญัติประมวลกฎหมายแปลว่าพระราชบัญญัติกล่าวคือประมวลกฎหมายนั้นบัญญัติหลักเกณฑ์ทั่วไปให้คลุมข้อความทั้งหมดในเรื่องที่ประสงค์จะบัญญัติไว้โดยพยายามที่จะให้แก้ปัญหาได้ทุกปัญหาอันอาจพึงเกิดได้ แต่ในขณะเดียวกัน ก็ระมัดระวังที่จะกล่าวไว้แต่หลักเกณฑ์ใหญ่ๆ ไม่กล่าวถึงรายละเอียดปลีกย่อย การประมวลกฎหมาย (Codification) จึงต่างกับการเอากฎหมายหลายฉบับซึ่งบัญญัติเรื่องเดียวกัน ทำเป็นฉบับเดียวกัน (Amalgamation) โดยไม่มีการจัดให้เป็นระบบ และแบ่งแยกประเภทเรื่อง (Classification) ให้เรียบร้อย

            เมื่อประมวลกฎหมายมีลักษณะเป็นกฎหมายที่วางหลักเกณฑ์ทั่วไป (General Principles) การตีบทบัญญัติของประมวลกฎหมาย จึงต้องตีความอย่างใจกว้าง (Liberal Intertation) เพื่อที่จะได้ใช้เป็นรากฐานในการพิพากษาคดีที่ได้เกิดขึ้นเมื่อมีสถานการณ์ใหม่ๆ (ซึ่งในขณะบัญญัติประมวลกฎหมายไม่ได้คาดหมายว่าจะเกิดขึ้น) ในการตีความพระราชบัญญัติก็ต้องตีความอย่างกว้าง เพื่อที่จะได้ใช้เป็นรากฐานในการพิพากษาคดีที่เกิดขึ้นเมื่อมีสถานการณ์ใหม่ๆ เช่นเดียวกัน ศาลของประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมายนั้น ได้นับถือบทกฎหมายที่ออกโดยรัฐสภาพอย่างมากที่สุด และถือว่าบทกฎหมายที่ออกโดยรัฐสภาเป็นที่มาแห่งกฎหมายที่สำคัญที่สุด เมื่อเป็นเช่นนี้ ในประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมายนั้น หลักฐานต่างๆ ที่ใช้ในร่างกฎหมาย เช่น บันทึกการประชุมของกรรมการร่างกฎหมายของรัฐบาล หรือกรรมาธิการของรัฐสภาพคำอธิบายของผู้ร่าง ตลอดจนคำอภิปรายเกี่ยวกับร่างกฎหมายนั้นในรัฐสภาพ ได้ใช้เป็นหลักฐานในการตีความ โดยแสดงให้เห็นเจตนารมณ์ของกฎหมาย และได้พิมพ์เอกสารดังกล่าวนั้นเป็นทางการออกจำหน่ายแก่ประชาชน ทั้งนี้ ตรงกันข้ามกับ ศาลของประเทศที่ใช้ระบบ Common Law ซึ่งถือว่าเมื่อประกาศใช้กฎหมายแล้ว กฎหมายก็เป็นอิสระจะตีความอย่างไรก็พิจารณาจากก็ถ้อยคำในกฎหมายนั้นเองจะใช้เอกสารที่ใช้ในการร่างกฎหมายตีความไม่ได้และศาลของประเทศที่ใช้ Common Law นั้น โดยถือว่า Common Law เป็นกฎหมายทั่วไป แต่พระราชบัญญัติเป็นกฎหมายเฉพาะเรื่อง จึงได้ตีความคับแคบดังได้กล่าวมาแล้ว และที่เป็นเช่นนี้เพราะอำนาจของรัฐสภาพที่จะออกกฎหมายเกิดขึ้นทีหลังอำนาจพระมหากษัตริย์และการที่ศาลมีอำนาจมากก็เพราะเมื่อศาลหนึ่งได้พิพากษาคดีหนึ่งแล้ว คำพิพากษาไม่ใช่เป็นกฎหมายเฉพาะคู่ความในคดีนั้นเท่านั้น แต่ศาลอื่นจะต้องดำเนินตามในคดีที่เกิดขึ้นภายหน้าซึ่งมีรูปลักษณะอย่างเดียวกันด้วย คำพิพากษาจึงกลายเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายทั่วไป หรือ Common Law โดยเหตุนี้ Common Law จึงเป็นหลักเกณฑ์ต่างๆ ซึ่งกำหนดเป็นหลักทั่วไปได้จากคำพิพากษาของศาลทั้งหลาย

            เมื่อมีปัญหาใหม่ๆ เกิดขึ้น ก็เกิดเป็นคดีใหม่ขึ้น จึงเป็นการเพิ่มพูนหลักอง Common Law ให้มากขึ้นๆ ทุกครั้ง โดยได้มีทฤษฎี 2 ทฤษฎี คือ ทฤษฎีหนึ่งถือว่า Common Law มีอยู่แล้วในประเทศ ศาลเป็นแต่ผู้แสดงหรือประกาศหลักเกณฑ์ของ Common Law ขึ้นและอีกทฤษฎีหนึ่งศาลสร้างกฎหมาย (Judge Made Law) ขึ้นทีเดียวในที่นี้ขอกล่าวเพิ่มเติมว่า ในปัจจุบันนี้ได้นิยมทฤษฎีแรกเป็นส่วนมากกล่าวคือ ถือว่าความจริงมี Common Law ครอบคลุมทุกกรณีโดยครบถ้วนแล้ว ถ้ายังไม่มีการกำหนดหลักเกณฑ์ไว้ ศาลย่อมมีความรับผิดชอบที่จะกำหนดหลักเกณฑ์ขึ้น โดยนัยนี้ คำพิพากษาของศาลจึงเป็นทั้งที่มาของกฎหมายและข้อพิสูจน์กฎหมายได้มีอยู่ด้วย

            การที่ระบบกฎหมาย Common Law ได้ใช้อยู่อย่างมั่นคงและใช้ต่อเนื่องกันมาสม่ำเสมอก็เพราะมีหลักให้เดินตาม “แบบอย่าง” (Precedent) กล่าวคือ ถ้าศาลใดได้วินิจฉัยปัญหาใดไว้ครั้งหนึ่งแล้ว ศาลต่อๆ มาซึ่งจะต้องวินิจฉัยปัญหาอย่างเดียวกัน จะต้องวินิจฉัยให้ได้ผลอย่างเดียวกันกับคำพิพากษาแรก กล่าวคือ ผู้พิพากษาจำต้องเจริญรอยตามคำพิพากษาก่อนๆ ซึ่งเป็นแบบอย่าง (Precedent) นั้น แต่หลักให้เดินตามแบบอย่างนี้ใช้เฉพาะในกรณีที่เป็นประเด็นในการวินิจฉัยคดี (Ratio Dedident) คือ เป็นประเด็นซึ่งจำเป็นอย่างแท้จริงที่จะพิพากษาคดี ถ้า ไม่ใช่ประเด็นสำคัญเป็นแต่เพียงคำที่กล่าวอ้างไว้ในคำพิพากษา (Obiter Dicta) ถ้อยคำดังกล่าวก็หาผูกมัดคำพิพากษาในคดีหลังใหม่ ในกรณีที่มีสถานการณ์เกิดขึ้นใหม่ คล้ายคลึงกับคดีที่เคยมีคำพิพากษามาแล้วแต่ไม่เหมือนกันทีเดียว ถ้าผู้พิพากษาเห็นว่าสมควรจะพิพากษาไปในทางเดียวกันก็พิพากษาตามคดีก่อนได้ แต่ถ้าศาลเห็นไม่ควร ศาลก็อาจชี้ข้อแตกต่างและพิพากษาเป็นอย่างอื่น แต่ในสถานการณ์สุดยอด ผู้พิพากษาอาจพิพากษาว่า คดีก่อนได้พิพากษาผิดพลาดไป และพิพากษากลับหลักเกณฑ์ที่คำพิพากษาในคดีก่อนได้กำหนดไว้ก็ได้ ซึ่งในกรณีหลังนี้เป็นการสร้าง “แบบอย่าง” (Percedent) ขึ้นใหม่ ทั้งนี้เพื่อให้มีความยืดหยุ่น และมีหลักเกณฑ์ที่เหมาะสมกับสถานการณ์ใหม่ๆ ได้

            ได้กล่าวมาแล้วว่า ในประเทศที่ใช้ Common Law เองก็มีการออกพระราชบัญญัติเหมือนกัน แต่เป็นกฎหมายเฉพาะเรื่อง คือโดยปกติไม่ได้ประสงค์จะวางหลักเกณฑ์ทั่วไป และศาลก็พยายามตีความอย่างแคบ เพื่อแก้ข้อเสียดังกล่าว คือการตีความคับแคบของศาล ทำให้ผู้ร่างกฎหมายในประเทศที่ใช้ระบบ Common Law ต้องพยายามใช้ถ้อยคำในตัวบทให้มีความหมายกว้างเพื่อให้สมเจนารมณ์ที่จะบัญญัติกฎหมายนั้นๆ

            มีบางท่านได้ตำหนิระบบกฎหมายของประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมายว่าผู้พิพากษาได้แต่ขอใช้กฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรเท่านั้น ซึ่งไม่เป็นความจริง เพราะถ้อยคำของตัวบทกฎหมายเป็นที่สงสัย ศาลก็ต้องตีความในกฎหมาย ซึ่งอาจเป็นการตีความในทางขยายความก็ได้ ดังได้กล่าวมาแล้วข้างต้น นอกจากนี้ ศาลแห่งประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมายมีอำนาจนำบทบัญญัติที่มีข้อความทั่วไป (General Clause) มาปรับแก่คดีได้ เช่นบทบัญญัติที่ว่าการใช้สิทธิต้องกระทำโดยทุจริต เป็นต้น และถ้าระบบของกฎหมายลักษณะนั้นๆ เปิดช่องให้อุดช่องว่างแห่งกฎหมายก็ดี ศาลของประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมายก็ทำหน้าที่คล้ายคลึงกับ “สร้าง” กฎหมายขึ้นใหม่นั้นเอง เป็นแต่เรียกชื่ออย่างอื่นเท่านั้น การที่ศาลจำต้องอุดช่องว่างแห่งกฎหมายนั้น ในบางกรณีมีผลทำให้เป็นการสร้างหลักกฎหมายขึ้นใหม่ทีเดียว เช่นประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสและประมวลกฎหมายแพ่งเบลเยี่ยมมีบทบัญญัติว่าด้วยละเมิดน้อยมาตรา คำพิพากษาของศาลจึงมีผลเป็นการวางหลักเกณฑ์เรื่องละเมิดทีเดียว คือมีผลเสมือนเป็นการสร้างหลักเกณฑ์ในเรื่องละเมิดขึ้น และในเรื่องอื่นก็มิใช่ว่า ศาลในประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมายจะไม่คำนึงถึงคำพิพากษา ศาลสูงซึ่งได้พิพากษามาแล้วเสียเลย ศาลคำนึงถึงเหมือนกันเพราะศาลศึกษาได้จากหนังสือพิมพ์คำพิพากษาและตำรากฎหมายที่อ้างถึงคำพิพากษานั้นๆ เป็นแต่ศาลถือว่าคำพิพากษาในคดีก่อนเป็นแต่ตัวอย่างของการตีความในกฎหมายเท่านั้น ซึ่งศาลในคดีหลังอาจเจริญรอยตามโดยพิพากษาอย่างเดียวกันก็ได้ หากแต่ไม่ถึงกับเป็นการสร้างกฎหมายขึ้นดังระบบ Common Law เท่านั้น ข้อแตกต่างกันในเรื่องนี้ที่แท้ ก็คือ ในประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมาย ผู้พิพากษาไม่ผูกมัดกับคำพิพากษาของศาลที่พิพากษาก่อนหน้านั้น ถ้าเห็นด้วยก็พิพากษา เช่นเดียวกันถ้าไม่เห็นด้วยก็พิพากษาเป็นอย่างอื่นได้ และคำพิพากษาในคดีหลังจำต้องอ้างตัวบทกฎหมายซึ่งจะเป็นรากฐานแห่งเสถียรภาพและความต่อเนื่องของตัวบทกฎหมาย อนึ่ง ศาลในประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมาย จำต้องให้เหตุผลไว้ในคำพิพากษาด้วย และจะพิพากษาไปในทางวางหลักเกณฑ์ทั่วไป เพื่อประสงค์จะให้นำไปใช้ในคดีต่อๆ มาไม่ได้

 

ตำรากฎหมายของกฎหมายทั้ง Civil Law และ Common Law

            ตำรากฎหมายของประเทศที่ใช้ประมวลมีสองประเภทคือ ตำราที่เขียนอธิบายเรียบมาตราประเภทหนึ่ง และตำราที่เขียนเป็นระบบโดยไม่คำนึงถึงการเรียงมาตราของกฎหมายอีประการหนึ่ง แต่ไม่ว่าจะเป็นตำรากฎหมายประเภทใด ต่างก็พยายามจะแสดงให้เห็นหลักเกณฑ์ทั่วไป และเรียบเรียง ทฤษฎีทั่วไปเกี่ยวกับประมวลกฎหมายหรือพระราชบัญญัติที่เป็นรากฐานในการเขียนตำรานั้นๆ

            แต่ตำรากฎหมายของประเทศที่ใช้ระบบ Common Law นั้น มักจะไม่ค่อยมีหลักต่างๆ (Doctrines) เท่าใดนักส่วนมากเป็นการจำแนกแยกแยะ (Analyse) ของคำพิพากษาต่างๆ ที่ตัดสินไปแล้ว โดยมีความมุ่งหมายที่จะแยกคำพิพากษาออกไปตามเรื่อง (Classify) และแสดงให้เห็นความแตกต่าง ของหลักเกณฑ์ซึ่งปรากฏในคำพิพากษาต่างๆ นั้น เช่น จะเอาคำพิพากษาต่างๆ ซึ่งศาลวางไว้แตกต่างกันเช่น ในเรื่องประมาทก็แสดงว่าอย่างไรถือว่าประมาทอย่างไรไม่ถือว่าประมาทเป็นตัวอย่างตำรากฎหมายของประเทศที่ใช้ระบบ Common Law จึงแสดงให้เห็นวิวัฒนาการ (Evolution) ของกฎหมาย โดยแสดงถึงหัวข้อต่างๆ ที่ค่อยๆ คลี่คลายโดยคำพิพากษาแต่ละฉบับ หลักเกณฑ์ (Doctrines) ในตำราดังกล่าวจึงเป็นแต่เพียงเอาคำพิพากษามาเรียบเรียงแบ่งแยกเป็นรายเรื่อง และแสดงให้เห็นสาระและความถูกต้องของคำพิพากษาผู้พิพากษาหรือทนายความในการพิจารณาคดีหลังๆ มักจะอ้างถึงคำพิพากษาในคดีก่อนๆ มากกว่าการอ้างถึงหลักเกณฑ์ที่เขียนในตำรา (ซึ่งต่างกับผู้พิพากษาและ ทนายความของประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมาย ซึ่งมักจะอ้างถึงผู้เขียนตำรากฎหมายเป็นส่วนมาก นอกจากนี้ แม้ผู้เขียนตำรากฎหมายจะยังมีชีวิตอยู่ก็นำมาใช้อ้างอิงได้ ซึ่งประเพณีของศาลแห่งประเทศที่ใช้ Common Law จะไม่มีการอ้างตำรากฎหมายซึ่งผู้เขียนตำรายังมีชีวิตอยู่เป็นอันขาด)

            มีข้อที่ควรสังเกตว่า ในประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมายนั้น หลักต่างๆ (Doctrines) ที่ปรากฏในตำรากฎหมาย แม้จะไม่ใช่ที่มาของกฎหมาย (Source of Law) ก็จริง แต่ก็ยังมีอิทธิพลในการพัฒนากฎหมายเป็นอันมาก เพราะหลักเกณฑ์เช่นว่านี้ได้เข้าไปอยู่ในความคิดของนักศึกษากฎหมายและทนายความ และผู้พิพากษาก็นำไปอภิปรายในการดำเนินกระบวนพิจารณา และทำให้ผู้บัญญัติกฎหมายต่างๆ ในรูปลักษณะที่สอดคล้องกันและในระบบ

 

 

บทที่ 4

การแบ่งแยกประเภทของกฎหมาย

 

ที่มาของกฎหมาย

            คำว่าที่มาของกฎหมาย มีความหมายได้หลายอย่าง แต่ความหมายที่จะกล่าวถึงในที่นี้ก็คือ จุดกำเนิดของกฎหมายซึ่งหมายความว่า กฎหมายนั้นมาจากไหน เกิดขึ้นมาจากสิ่งใดที่มาของกฎหมายอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายนั้น มีได้หลายอย่างด้วยกัน คือ

            1) จารีตประเพณี คือระเบียบแบบแผนที่มนุษย์ได้ประพฤติปฏิบัติสืบต่อกันเป็นเวลานาน จารีตประเพณีนั้นมุ่งถึงพฤติกรรมของมนุษย์ที่แสดงออกมาภายนอก เป็นแบบแผนความประพฤติที่บุคคลทั่วไปยึดถือเป็นหลักปฏิบัติ และมีการยอมรับติดต่อกันไม่ขาดสาย จารีตประเพณีนั้นในบางกรณีนำมาบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร หรือมีการนำมาตัดสินโดยผู้พิพากษาหรือศาล นำมาใช้ในการตัดสินคดี ก็เกิดเป็นกฎหมายขึ้นได้ เช่น ประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายจารีตประเพณี หรือที่เรียกว่าระบบ Common Law จะมีการนำเอาจารีตประเพณีนั้นมาใช้เป็นกฎหมายโดยให้ศาลนำเอาจารีตประเพณีนั้นมาตัดสินก็จะเกิดเป็นคำพิพากษาศาลเป็นกฎหมายขึ้น ซึ่งก็จะเป็นผลมาจากจารีตประเพณีนั้นเอง

            2) ศาสนา คือกฎข้อบังคับที่ศาสดาของแต่ละศาสนาได้กำหนดขึ้นเพื่อสอนให้ทุกคนแต่ความดี ละเว้นความชั่ว การร่างกฎหมาย นักกฎหมายได้นำเอาข้อห้ามของศาสนาต่างๆ มาเป็นหลักในการบัญญัติกฎหมายเช่นเดียวกัน เช่น ข้อห้ามในศีล 5 ของศาสนาพุทธ ก็คล้ายเป็นกับบทบัญญัติประมวลกฎหมายอาญาของไทย ข้อกำหนดบางประการของศาสนาอิสลามก็นำมาใช้เป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายอิสลามได้ด้วยหรือข้อกำหนดในศาสนาคริสต์ก็นำมาใช้เป็นกฎหมายของประเทศที่นับถือคริสต์ศาสนาเหล่านั้น

            3) คำพิพากษาของศาล ได้กล่าวแล้วว่า ในบางประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายจารีตประเพณี เช่น ประเทศอังกฤษ ได้มีการนำเอาคำพิพากษาที่ได้ตัดสินคดีเรื่องใดเรื่องหนึ่งไว้แล้วมาใช้เป็นกฎหมายด้วยโดยในลำดับแรกก็จะมีจารีตประเพณีที่ใช้บังคับเป็นกฎหมายก่อน แต่ตอนหลังเพื่อให้เกิดความแน่นอนชัดเจน ก็มีการจัดตั้งศาลขึ้นมา และศาลนั้นก็ได้นำจารีตประเพณีมาตัดสิน คำพิพากษาที่ได้ตัดสินเอาได้ต้องมีการบันทึกเอาไว้ และมีผลผูกพันถือว่าเป็นบรรทัดฐานหรือแบบอย่างที่ศาลต่อมาถ้าหากมีคดีคล้ายๆ กัน หรือมีข้อเท็จจริง เหมือนกัน ก็จะตัดสินเป็นอย่างเดียวกัน ถือได้ว่าคำพิพากษาของศาลก็คือที่มาของกฎหมาย

            ส่วนประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร เช่น ฝรั่งเศส เยอรมัน ไทย ฯลฯ แม้เราไม่ถือว่าคำพิพากษาของศาลจะเป็นบ่อเกิดหรือเป็นที่มาของกฎหมายก็ตามในระบบนี้ถือว่าคำพิพากาษาของศาลเป็นเพียงการนำเอาตัวบทกฎหมายมาปรับกับข้อเท็จจริงกับคดีที่เกิดขึ้นเท่านั้น ไม่มีผลผูกพันศาลอื่นที่จะต้องพิพากษาเป็นอย่างเดียวกันแต่แม้จะถือเป็นการนำเอากฎหมายมาปรับกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น แต่คำพิพากษาของศาลสูงโดยเฉพาะอย่างยิ่งศาลฎีกา ก็คือว่าเป็นตัวอย่างของการใช้กฎหมายที่ดี ที่ถูกต้องยุติธรรม ดังนั้นแม้จะไม่ใช่เป็นที่มาของกฎหมาย แต่ก็ได้รับการยอมรับในเรื่องของการที่จะมีคำวินิจฉัยไปในลักษณะเดียวกัน

            4) หลักความยุติธรรม ในทางนิติปรัชญา กฎหมายจะมีความสัมพันธ์อย่างใกล้ชิดกับความยุติธรรม หรือความถูกต้องเป็นธรรม การออกกฎหมายจึงต้องสอดคล้องกับความยุติธรรมอยู่ด้วยเสมอ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในระบบกฎหมายจารีตประเพณี มีการนำเอาความยุติธรรมที่เราเรียกว่า อิควิตี้ (Equity) มาใช้ในการแก้ไขเยียวยาและอุดช่องว่างในกรณีที่ไม่สามารถนำเอาจารีตประเพณีหรือคำพิพากษาในคดีก่อน ๆ มาตัดสินใจให้เกิดความเป็นธรรมได้

            5) ความคิดเห็นของนักปราชญ์ นักปราชญ์กฎหมายคือผู้ทรงคุณวุฒิทางด้านนิติศาสตร์ ซึ่งอาจจะเป็นนักทฤษฎี นักวิชาการ หรืออาจจะเป็นอาจารย์ที่สอนกฎหมายอยู่ในมหาวิทยาลัยต่างๆ ท่านเหล่านี้เป็นผู้ที่สนใจค้นคว้าวิจัย หรือได้คิดทฤษฎีต่างๆ ขึ้นมาได้มีการแสดงความเห็นโต้แย้งเกี่ยวกับตัวบทกฎหมายหรือคำวินิจฉัยของศาลซึ่งได้เคยตัดสินเอาไว้ก็อาจจะมีการนำเอาความคิดเห็นเหล่านี้ใช้เป็นหลักกฎหมายก็ได้

            ตัวอ่างของความคิดเห็นของนักปราชญ์ที่ได้ถูกนำมาใช้เป็นบ่อเกิดของกฎหมาย เช่น แนวคิดของ คาร์ล มาร์กซ์ (Carl Marx) และเลนิน (Lenin) ในประเทศรัสเซีย ก็มีการนำเอาแนวความคิดของท่านเหล่านี้มาบัญญัติเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรในประเทศนั้น

 

การแบ่งแยกประเภทของกฎหมาย

            จุดประสงค์ในการแบ่งแยกประเภทของกฎหมายก็เพื่อประโยชน์ในการศึกษากฎหมาย เนื่องจากกฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบันมีอยู่มากมาย กฎหมายบางฉบับก็มีลักษณคล้ายกัน บางฉบับก็แตกต่างกัน ถ้าไม่เข้าใจถึงประเภทต่างๆ ของกฎหมายแล้วก็อาจจะทำให้ศึกษากฎหมายให้เข้าใจได้ยาก หรืออาจทำให้เกิดความสับสนได้

            หลักเกณฑ์ที่ใช้ในการแบ่งแยกประเภทของกฎหมายนั้นก็มีอยู่มากมาย แต่ที่สำคัญและนิยมใช้กันมากมีอยู่ 3 วิธีด้วยกัน คือ

1)      การแบ่งแยกประเภทของกฎหมายตามลักษณะแห่งการใช้

2)      การแบ่งแยกประเภทของกฎหมายตามลักษณะของความสัมพันธ์ของคู่กรณี

3)      การแบ่งแยกประเภทของกฎหมายลายลักษณ์อักษร

 

1) การแบ่งแยกประเภทของกฎหมายตามลักษณะแห่งการใช้ เป็นการแบ่งแยกประเภทของกฎหมายโดยคำนึงถึงลักษณะการใช้กฎหมาย กล่าวคือพิจารณาว่าเมื่อมีปัญหาหรือเมื่อมีคดีพิจารณาเกิดขึ้นแล้ว ผู้ใช้กฎหมายจะใช้กฎหมายใดบ้าง การแบ่งแยกตามวิธีนี้แบ่งกฎหมายออกเป็น 2 ประเภท คือ

1) กฎหมายสารบัญญัติ (Substantive Law) คือกฎหมายที่มีลักษณะเป็นส่วนเนื้อแท้ของกฎหมาย เป็นกฎหมายที่ใช้บังคับความประพฤติของพลเมืองทั้งในทางแพ่งและอาญา กฎหมายสารบัญญัติในทางแพ่ง เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้บัญญัติถึงสิทธิและหน้าที่ระหว่างบุคคลในทางแพ่ง กฎหมายสารบัญญัติในทางอาญา เช่น ประมวลกฎหมายอาญากำหนดว่าการกระทำอย่างใดเป็นความผิดและต้องรับโทษอย่างไร

2) กฎหมายวิธีสบัญญัติ (Adjective of Procedural Law) คือกฎหมายที่กล่าวถึงกระบวนวิธีการที่จะบังคับให้เป็นไปตามกฎหมายแพ่งและอาญา อันเป็นกฎหมายสารบัญญัติ

ตัวอย่างเช่น ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์อันเป็นกฎหมายฝ่ายสารบัญญัติได้บัญญัติถึงสิทธิและหน้าที่ระหว่างลูกหนี้กับเจ้าหนี้ว่าเจ้าหนี้มีสิทธิเรียกร้องบังคับชำระหนี้เอาจากลูกหนี้ได้แต่การบังคับชำระหนี้นั้นไม่ใช่ว่าเจ้าหนี้พอใจจะใช้มาตรการหรือวิธีการอย่างใด ก็เลือกใช้วิธีการเอาเองตามความพอใจ เช่น เข้ารื้อค้นจับตัวลูกค้ามาหน่วงเหนี่ยวกักขัง บีบบังคับให้ลูกหนี้ยอมชำระหนี้ เช่นนี้กฎหมายไม่ยอมให้เจ้าหนี้ใช้อำนาจตามอำเภอใจที่จะปฏิบัติการอย่างนั้นหากแต่ได้กำหนดหลักเกณฑ์ขั้นตอนระเบียบวิธีการบังคับชำระหนี้เอาไว้ในกฎหมายอีกส่วนหนึ่งต่างหาก กล่าวคือเจ้าหนี้ต้องดำเนินการฟ้องร้องต่อศาลบังคับชำระหนี้ กฎหมายในส่วนนี้คือกฎหมายฝ่ายวิธีสบัญญัติ อันได้แก่ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งนั่นเอง

ในกรณีของกฎหมายอาญาก็เช่นเดียวกันกล่าวคือ กฎหมายอาญาเป็นกฎหมายฝ่ายสารบัญญัติกำหนดว่าการกระทำอย่างใดเป็นความผิดและต้องรับโทษอย่างไร แต่ในกฎหมายอาญาเองจะไม่มีบทบัญญัติกล่าวถึงหลักเกณฑ์และวิธีการจับกุมสอบสวน ฟ้องร้องและดำเนินคดี เพื่อพิสูจน์ความผิดของผู้ฝ่าฝืนกฎหมาย ทั้งนี้เพราะในส่วนของกระบวนวิธีการบังคับการให้เป็นไปตามกฎหมายอาญาดังกล่าว ได้นำไปบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา อันเป็นกฎหมายฝ่ายวิธีสบัญญัติอีกส่วนหนึ่งต่างหาก

2) การแบ่งแยกประเภทของกฎหมายตามลักษณะความสัมพันธ์ของคู่กรณี เป็นการแบ่งแยกประเภทของกฎหมายโดยพิจารณาจากข้อความที่บัญญัติไว้ในตัวบทกฎหมายนั่นเองว่ามีลักษณะเป็นอย่างไร โดยแพ่งเล็งถึงความสัมพันธ์ของคู่กรณีว่าเป็นเรื่องของใครกับใคร การแบ่งแยกตามหลักนี้จึงแบ่งแยกกฎหมายออกเป็น 3 ประเภท คือ

(1)   กฎหมายเอกชน

(2)   กฎหมายมหาชน

(3)   กฎหมายระหว่างประเทศ

(1) กฎหมายเอกชน คือ กฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกัน เป็นกฎหมายที่กำหนดถึงสิทธิทางแพ่งอันเป็นสิทธิทางกฎหมายที่เอกชนคนใดคนหนึ่งที่ใช้ยันกับเอกชนคนอื่นได้เช่น กฎหมายเกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครอบครัวระหว่างสามีกับภรรยา บิดามารดากับบุตร หรือกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจระหว่างประชาชนด้วยกันเอง เช่นการแลกเปลี่ยนผลผลิต และบริการระหว่างเอกชนการทำสัญญาซื้อขาย การทำสัญญาเช่า การทำสัญญาในรูปแบบต่างๆ กฎหมายเอกชนที่สำคัญได้แก่กฎหมายแพ่งและกฎหมายพาณิชย์

(2) กฎหมายมหาชน คือกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐหรือหน่วยงานของรัฐกับราษฎร ในฐานะที่รัฐเป็นฝ่ายปกครองก็จำเป็นที่จะต้องออกกฎหมายมากำหนดความประพฤติของราษฎรในรัฐนั้นให้ปฏิบัติตาม เพื่อให้อยู่ร่วมกันในสังคมด้วยความปกติสุข กฎหมายมหาชนนั้นมีอยู่หลายประเภทด้วยกัน ที่สำคัญได้แก่รัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง กฎหมายอาญา กฎหมาวิธีพิจารณาความอาญากฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง พระธรรมนูญศาลยุติธรรม กฎหมายระหว่างประเทศ

3) แบ่งแยกประเภทของกฎหมายลายลักษณ์อักษร  ประเทศไทยเป็นประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซีวิล ลอว์ กฎหมายที่ใช้อยู่ส่วนใหญ่จึงเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรแต่กฎหมายลายลักษณ์อักษรนั้น ก็มีอยู่หลายประการ มีองค์กรที่มีอำนาจหน้าที่ในการจัดทำกฎหมายแตกต่างกันออกไปซึ่งโดยปกติรัฐสภาพหรือฝ่ายนิติบัญญัติจะมีอำนาจหน้าที่ในการจัดทำกฎหมายลายลักษณ์อักษร เพื่อใช้บังคับความประพฤติของประชาชน แต่ในบางกรณีองค์กรอื่นเช่นฝ่ายบริหารหรือองค์การบริหารราชการส่วนท้องถิ่นที่มีอำนาจในการออกกฎหมายลายลักษณ์อักษรได้เช่นเดียวกัน

กฎหมายลายลักษณะอักษรสามารถแบ่งแยกออกเป็นประเภทใหญ่ๆ ได้ 3 ประเภท คือ

1. กฎหมายลายลักษณ์อักษร ซึ่งบัญญัติขึ้นโดยฝ่ายนิติบัญญัติ แบ่งออกเป็น

            (1) พระราชบัญญัติ

2. กฎหมายลายลักษณ์อักษร ซึ่งบัญญัติขึ้นโดยฝ่ายบริหาร แบ่งออกเป็น

(1)   พระราชกำหนด

(2)   พระราชกฤษฎีกา

(3)   กฎกระทรวง

3. กฎหมายลายลักษณ์อักษร ซึ่งบัญญัติขึ้นโดยองค์การบริหารส่วนท้องถิ่นมีผลใช้บังคับเฉพาะในเขตท้องถิ่นที่ประกาศใช้กฎหมายนั้น แบ่งออกเป็น

(1)   ข้อบัญญัติจังหวัด

(2)   เทศบัญญัติ

(3)   ข้อบังคับสุขาภิบาล

(4)   ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร

(5)   ข้อบัญญัติเมืองพัทยา

 

ลำดับชั้นของกฎหมายลายลักษณ์อักษร

            หากจะจัดลำดับความสำคัญตามศักดิ์ของกฎหมาย (Hierachy of  Law) หรือ ลำดับชั้นของกฎหมายย่อมจะจัดกฎหมายลายลักษณ์อักษรเรียงลำดับลดหลั่นกันไปดังต่อไปนี้

1.      รัฐธรรมนูญ

2.      พระราชบัญญัติประมวลกฎหมาย และพระราชกำหนด

3.      พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง

4.      เทศบัญญัติ ขังบังคับสุขาภิบาล และข้อบัญญัติจังหวัด

 

แผนผังแสดงลำดับชั้นของกฎหมาย

 

กฎหมายแม่บท ซึ่งมีศักดิ์สูง                       -                                   รัฐธรรมนูญ

 


กฎหมายที่รัฐธรรมนูญให้อำนาจ

ฝ่ายนิติบัญญัติหรือฝ่ายบริหารเป็นผู้ออก      -       ประมวลกฎหมาย พระราชบัญญัติ พระราชกำหนด

 


กฎหมายที่ฝ่ายบริหารเป็นผู้ออก                 -           พระราชกฤษฎีกา            กฎกระทรวง

 


กฎหมายที่องค์การปกครองส่วนท้องถิ่น -    เทศบัญญัติ  ข้อบัญญัติจังหวัด  ข้อบังคับสุขาภิบาล

 

 

บทที่ 5

สรุป

 

            กฎหมายคือคำสั่งหรือข้อบังคับของรัฐาธิปัตย์ ที่ได้บัญญัติขึ้นเพื่อใช้บังคับความประพฤติของพลเมืองที่อยู่ในรัฐหากผู้ใดฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามก็จะมีความผิดและถูกลงโทษ

            ลักษณะของกฎหมายสามารถแบ่งแยกออกได้เป็น 5 ประการคือ

1.      กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับ

2.      กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่มาจากรัฐาธิปัตย์

3.      กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่ใช้ได้ทั่วไป

4.      กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่ใช้ได้เสมอ

5.      กฎหมายจะต้องมีสภาพบังคับ

กฎหมายที่มาจากสิ่งต่างๆ เหล่านี้ คือ

1. จารีตประเพณี คือ ระเบียบแบบแผนที่มนุษย์ได้ประพฤติปฏิบัติสืบต่อกันมาเป็นเวลานาน เป็นแบบแผนที่บุคคลทั่วไปยึดถือเป็นหลักปฏิบัติ

2. ศาสนา คือข้อบังคับที่ศาสดาของแต่ละศาสนาได้กำหนดขึ้นเพื่อสอนให้ทุกคนทำความดี ละเว้นความชั่ว

3. คำพิพากษาของศาล ในบางประเทศที่ใช้กฎหมายจารีตประเพณี ได้นำเอาคำพิพากษาที่ได้ตัดสินคดีเรื่องใดเรื่องหนึ่งไว้แล้วมาใช้เป็นกฎหมายเพื่อเป็นแนวทางในการตัดสินคดีที่มีข้อเท็จจริงในทำนองเดียวกัน

4. หลักความยุติธรรม เป็นหลักกฎหมายที่ต้องยึดถือเพราะกฎหมายจะต้องสอดคล้องกับความยุติธรรมอยู่ด้วยเสมอ

5. ความคิดเห็นของนักปราชญ์ ซึ่งเป็นผู้ที่มีความเชี่ยวชาญด้านกฎหมายได้ศึกษาค้นคว้าวิจัย และคิดทฤษฎีต่างๆ ขึ้นมาแล้วนำมาพัฒนาการเป็นกฎหมาย ระบบกฎหมายที่ใช้อยู่ในโลกปัจจุบันที่นิยมใช้กันมีอยู่ 4 ระบบใหญ่ๆ คือ

1.      ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ (Civil Law)

2.      ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law)

3.      ระบบกฎหมายสังคมนิยม (Socialist Law)

4.      ระบบกฎหมายศาสนาและประเพณีนิยม (Religiovs and  Traditional Law)

 

การแบ่งแยกประเภทของกฎหมายเพื่อประโยชน์ในการศึกษากฎหมาย ซึ่งมีหลักเกณฑ์การแบ่งแยกประเภทของกฎหมายออกได้ 3 วิธีด้วยกัน คือ

1. การแบ่งแยกประเภทของกฎหมายตามลักษณะของการใช้ สามารถแบ่งแยกตามลักษณะของการใช้ออกได้ 2 ประเภท คือ

1.1  กฎหมายสารบัญญัติ

1.2  กฎหมายวิธีสบัญญัติ

2. การแบ่งแยกประเภทของกฎหมายตามลักษณะความสัมพันธ์ของคู่กรณี เป็นการแบ่งแยกกฎหมายโดยพิจารณาจากข้อความที่บัญญัติไว้ในตัวบทของกฎหมาย แบ่งได้ 3 ประเภท คือ

            2.1 กฎหมายเอกชน

                        2.2 กฎหมายมหาชน

                        2.3 กฎหมายระหว่างประเทศ

            3. การแบ่งแยกประเภทกฎหมายลายลักษณ์อักษร สามารถแบ่งออกได้เป็นประเภทใหญ่ๆ ได้ 3 ประเภทคือ

                        3.1 กฎหมายที่บัญญัติขึ้น โดยฝ่ายนิติบัญญัติ

                                    3.1.1 พระราชบัญญัติ

                        3.2 กฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดยฝ่ายบริหาร

                                    3.2.1 พระราชกำหนด

                                    3.2.2 พระราชกฤษฎีกา

                                    3.2.3 กฎกระทรวง

                        3.3 กฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดยองค์การบริหารส่วนท้องถิ่น

                                    3.3.1 ข้อบัญญัติจังหวัด

                                    3.3.2 เทศบัญญัติ

                                    3.3.3 ข้อบังคับสุขาภิบาล

                                    3.3.4 ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร

                                    3.3.5 ข้อบัญญัติเมืองพัทยา

 

 

 

บรรณานุกรม

 

กำธร  กำประเสริฐ ประวัติศาสตร์กฎหมาย. โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยรามคำแหง 2521.

ดวงจิตต์  กำประเสริฐ : ประวัติศาสตร์กฎหมาย. หจก. โรงพิมพ์อักษรไทย. 2530.

ธานินทร์  กรัยวิเชียร ระบบกฎหมายอังกฤษ. คณะนิติศาสตร์จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย. 2529.

น้ำเงิน บุญเปี่ยม ประวัติศาสตร์ยุโรปสมัยกลาง. โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยรามคำแหง. 2519

ประชุม  โฉมฉาย  หลักกฎหมายโรมันเบื้องต้น. บริษัท โรงพิมพ์เดือนตุลา จำกัด 2541

มยุรี  เจริญ ประวัติศาสตร์ยุโรป 1. สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามคำแหง หจก. แสงจันทร์การพิมพ์,

2533.

วิษณุ  เครืองาม ระบบกฎหมายไทยและต่างประเทศ. บริษัท วิคตอรี่เพาเวอร์พอยท์. 2528.

สมบูรณ์  ธรรมครองอาตม์ : ประวัติศาสตร์อารยธรรมของโลก.โรงพิมพ์คุรุสภาลาดพร้าว. 2514.

สิริเปรมจิตต์  ประวัติศาสตร์ทวีปยุโรป. 2519.

หลวงสุทธิวาทนาฤพุฒิ  ประวัติศาสตร์กฎหมาย. โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. 2513.

อัธยา  โกมลกาญจน : ประวัติศาสตร์อารยธรรมกรีกโรมัน. 2532.

อัธยา  โกมลกาญจน : อารยธรรมตะวันตก. หจก. โรงพิมพ์ชวนพิมพ์. 2538.

อุกฤษ  มงคลนาวิน ประวัติศาสตร์กฎหมายต่างประเทศ. บริษัท สำนักพิมพ์ไทยวัฒนาพานิช จำกัด,

2514.

เอี่ยม  ฉายางาม ประวัติศาสตร์อังกฤษ. โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยรามคำแหง 2521.

Baker Introduction to English Legal History. (First Edition; Butterworths, 1971.)

Barry Nicholas : An Introduction to Roman Law. Oxford at the Clarendon Press, 1965.

Boak, Arthur Edward Ramilly. The History of Our World. (Boston ; Houghton Miffin

Company 1961.)

Dunbaugh, Edwin. World History. New York : Macmillan, 1957.

Gelinas, Paul J History of the World. New York : Grosset and Dunlap, 1965.

Milsom – History Foundation of the Common Law. (London ; Butterworths, 1969.)

Muccini, Peter. Julius Caesar. (McGraw – Hill Far Eastern Publishers (s) Ltd., 1972

Philip S. James : Introduction to English Law. 7th ed., London Butterworths, 1969.

Wallace K. Ferguson. A Survey of European. Civilization. (Boston ; Houghton Miffin

Company 1969.)